*
Recibido: 1 de octubre de 2012. Aceptado: 13 de noviembre de 2012.
**
Profesora de Derecho mercantil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey, Cuba.
(
yanicet.formentin@reduc.edu.cu
).
RESUMEN
La seguridad de las transacciones electrónicas
resulta ser uno de los aspectos controversia-
les en la era digital. A partir de la aparición del
comercio electrónico en la contratación inter-
nacional cubana, los intereses en cuanto a res-
guardar su autenticidad y seguridad han sido el
talón de Aquiles de los profesionales del dere-
cho y del comercio. La respuesta internacional
estuvo en la promulgación de la Ley Modelo de
la
UNCITRAL
sobre Comercio Electrónico en 1996, y
en 2001 la Ley Modelo de la
UNCITRAL
sobre Firma
Electrónica. Los Estados, en respuesta, emitie-
ron diferentes disposiciones normativas sobre
la temática, aparejadas a tales avances. La so-
lución legislativa cubana aún está por llegar.
Constituye ésta la certeza jurídica de la ±
rma
electrónica en Cuba con condiciones diferentes
a las existentes en otros países.
PALABRAS
CLAVE
:
Contratación electrónica,
±
rma electrónica, ley modelo sobre ±
rma elec-
trónica, seguridad de la contratación electró-
nica.
ABSTRACT
The security of electronic transactions is one
of the most controversial aspects in the digi-
tal age. From the appearance of the electronic
commerce in Cuban Int’l hiring, the interests in
safeguarding authenticity and safety has been
the Aquilles’ heel of legal and trade profes-
sionals. The Int’l answer was the promulgation
of the
UNCITRAL
Model Law on Electronic Com-
merce in 1996 and the
UNCITRAL
Model Law on
Electronic Signatures in 2001. The states issued
different normative provisions on the topic and
today, we can speak about a legal framework
existing in many countries. The Cuban legisla-
tive solution is still to come. It is only a project
due to mistakes of fate. This is the legal cer-
tainty of the electronic signature in Cuba, un-
der conditions different from those existing in
other countries.
KEY
WORDS
:
Electronic hiring, electronic sig-
nature, model law on electronic signature, safe-
ty of the electronic hiring.
La f
rma electrónica, su recepción legal.
Especial reFerencia a la ausencia
legislativa en Cuba*
The electronic signature, its legal reception.
Special reference to legislative void in Cuba
Yanixet Milagro Formentín Zayas**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VII
NO. 31, ENERO-JUNIO DE 2013, PP. 104-120
IUS
105
LA FIRMA ELECTRÓNICA, SU RECEPCIÓN LEGAL.
..
Sumario
1. La f
rma electrónica. Aspectos doctrinales
2. Labor unif
cadora de la f
rma electrónica en el marco de las Naciones Unidas y estatal
3. La Futura ley cubana
4. A manera de conclusión
1. La f rma electrónica. Aspectos doctrinales
La noción de f rma encierra usualmente la imagen de que debe ser manuscrita,
lo que presume la máxima garantía de la autoría. Con la irrupción de las tec-
nologías es obvio que el requisito de f rma manuscrita no puede cumplirse en
los documentos electrónicos,
1
por lo que se conciben nuevas modalidades de
comprobación de identidad, de consentimiento, de autenticidad y de integridad
de los documentos. De ahí que exista cierta tendencia en el ámbito del comercio
internacional a suprimir, o al menos descubrir sustitutos de la f rma,
2
que logren
el mismo eFecto legal. Entre estos medios similares f ables se encuentran las
f rmas “electrónicas” o “digitales”.
3
La f rma electrónica o digital es un conjunto de datos electrónicos que iden-
tif can a una persona en concreto. Suelen unirse al documento que se envía por
medio telemático, como si de la f rma tradicional y manuscrita se tratara, de esta
Forma el receptor del mensaje está seguro de quién ha sido el emisor, así como
la seguridad de que el mensaje no ha sido alterado o modif cado.
La f rma electrónica puede utilizarse en el sector privado, para contratación
privada por vía electrónica, entre empresa y consumidor (por ejemplo, la compra
de un libro o un compacto por Internet) y entre empresas (por ejemplo, realizar
un pedido a un distribuidor) o incluso entre los mismos consumidores f nales
1
Las reproducciones electrónicas de la f
rma, o cualquier otro signo aparente, presentan el problema antes aludido
de la perFecta modif
cabilidad de los soportes electrónicos: la f
rma podría ser transFerida a otro documento, y el
documento f
rmado ser alterado de modo indetectable. Véase S
IMÓ
S
EVILLA
, D
IEGO
. “Las nuevas modalidades de pres-
tación del consentimiento: la Función notarial”, en
Notariado y contratación electrónica
, Colegios Notariales de
España, Madrid, 2000, p. 413.
2
Por ejemplo, las Reglas de Hamburgo (Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercan-
cías), en el artículo 14.3, permiten que la f
rma sea manuscrita, impresa en Facsímile, perForada, sellada, en símbolos
o hecha por cualquier otro medio mecánico o electrónico.
3
A los eFectos de la presente investigación, la f
rma electrónica trata de dar solución a los problemas de Fraude y
Falta de autenticidad del documento; no obstante, se reconoce que existen otras técnicas que contribuirían a tal
garantía, tal es el caso del reconocimiento electrónico de datos biométricos (huellas digitales, vasos sanguíneos de
la retina, la propia f
rma del interesado realizada con un lápiz electrónico y reconocida por el ordenador, etcétera).
Pero este tipo de medios presentan ciertos problemas, que sólo Funcionan a modo de clave de acceso a la máquina o
a la red en la que se trasmite el documento, pero no se unen al documento mismo, y además crean problemas, como
negativas erróneas de acceso por no reconocer el sistema al propio titular de la clave.
106
YANIXET MILAGRO FORMENTÍN ZAYAS
(por ejemplo, venta de una raqueta de segunda mano, una colección de mone-
das, entre otros).
También sirve para realizar actuaciones con y entre la administración, es decir,
sirve tanto para las relaciones entre los propios entes públicos que la forman,
como para las relaciones del ciudadano con la administración (por ejemplo, algo
tan simple como la renovación del
DNI
, la solicitud de prestaciones a la seguridad
social o incluso la presentación de la declaración de la renta por Internet con el
conocido programa “Padre”).
Su umbral se desarrolló a partir de una oferta tecnológica para acercar la
operatoria social usual de la F rma manuscrita al marco de lo que se llamó el
trabajo en redes, fue introducida por D
I±±IE
y H
ELLMAN
.
4
La evolución de este
concepto es notable, y no sólo se concibe la F rma electrónica desde un ángulo
numérico o matemático, sino también jurídico.
Grosso
modo
, la deF nición de
lo que se entiende por F rma electrónica es vital a F n de su mejor comprensión
desde ambos puntos de vistas.
El debate en cuanto al concepto de F rma electrónica es uno de los que hoy
centra el estudio del derecho informático, como fenómeno técnico–jurídico
que brinda seguridad, autenticidad y conF anza a las relaciones jurídicas de los
empresarios en la red. El paulatino interés por estudiar la F rma electrónica y
sus efectos en las diferentes legislaciones ha hecho que su deF nición sea difícil
de consolidar; sin embargo, la mayoría de las acepciones que a continuación se
analizan guardan cierta analogía porque contienen similares elementos.
En relación con el vocablo, las nociones se maniF estan mayoritariamente
desde el punto de vista técnico y otras en un sentido jurídico. En el primer matiz,
las deF niciones más acertadas se encaminan a considerar la F rma electrónica
como “una señal digital representada por una cadena de bits…, un término teó-
rico que indica tanto un texto como las huellas digitales exportadas al pie de un
escrito, y así mismo, al código o clave de acceso a un sistema informático, en el
cual el agente titular exterioriza su voluntad”.
5
Otra parte de la ciencia admite
4
D
IFFIE
y H
ELLMAN
crearon un método denominado “acuerdo de distribución de claves”, que permitió que dos entida-
des acuerden una clave asimétrica sin necesidad de comunicación previa. El algoritmo propuesto por estos científ
cos
se basó en emplear una ±unción unidireccional con trampa, donde a cada valor de
X
le corresponde una
Y
, y viceversa,
por lo que dado un valor de
Y
es ±ácil calcular
X
, y se hace di±ícil para aquellos que no tienen conocimiento de esta
in±ormación. La ±unción empleada por D
IFFIE
y H
ELLMAN
es la exponencial discreta, cuya inversa, el algoritmo discreto
es di±ícil de calcular. En 1976 estos dos investigadores norteamericanos descubren lo que se denomina la criptogra±ía
de clave pública y, como consecuencia de esta, la f
rma digital. En 1977, R
ON
R
IVEST
, A
DI
S
HAMIR
, y L
EN
A
DLEMAN
, del
Instituto Tecnológico de Massachusetts (
MIT
), proponen el hasta hoy más usado método de f
rma digital, denominado
RSA
(Rivest, Shamir y Adleman) es un sistema criptográf
co de clave pública. En la actualidad,
RSA
es el primer y más
utilizado algoritmo de este tipo y es válido tanto para ci±rar como para f
rmar digitalmente.
5
B
AUZÁ
, M
ARCELO
. “Firma electrónica y entidades certif
cadoras”, en
Jornadas de Comercio Electrónico
, Ed. Instituto de
Derecho Comercial, Madrid, 2002, p. 173; P
ESO
N
AVARRO
, E
MILIO
. “Resolución de con²
ictos en el intercambio electrónico
107
LA FIRMA ELECTRÓNICA, SU RECEPCIÓN LEGAL.
..
que es “un medio que posee la persona para probar quién envió el mensaje y
cuál es su contenido”.
6
Merece atención apuntar las ideas aportadas por M
UÑOZ
R
OLDÁN
, quien cita a
B
ELDA
C
ASANOVA
, al manifestar que la F rma electrónica es “el procedimiento en
virtud del cual se puede imputar a una persona, el contenido de un mensaje
que viaja por la red”.
7
Se debe resaltar, en el concepto, la correlación de los dos
matices, de un lado como algo positivo, la imputación del contenido a quien
realiza el mensaje y lo envía y no es así a quien lo recibe, por lo menos hasta que
no lo conF rme, y del otro, valido criticar el considerarla un procedimiento en sí
mismo no un requisito del mensaje.
Al margen del tópico técnico, emergen otras cuestiones de carácter jurídico,
relacionadas con la concepción que sobre la F rma manuscrita existe. Las prime-
ras posturas cardinales hicieron aportes en la materia; se citan como ejemplo
aquellos que revelan la F rma electrónica como un atributo del mensaje de datos
que signiF ca al autor y la inalterabilidad del contenido del documento, luego
de ser conF rmado,
8
o los que la analizan como un apéndice al documento, un
conjunto de aspectos que identiF can al autor y una solución dada por las nuevas
tecnologías a la necesidad de garantizar jurídicamente las contrataciones reali-
zadas por medios electrónicos,
9
que le impregna sin lugar a dudas un carácter
más ágil a estas operaciones comerciales.
Al tener en cuenta la visión teórica que existe sobre la F rma en su sentido
genérico, el aporte signiF cativo de cada deF nición es el enlace al concepto de la
voluntad jurídica del agente signante. Si se tiene en cuenta la aserción de que
la F rma es el trazo peculiar mediante el cual un sujeto consigna su nombre y
apellido o sólo su apellido, a F n de hacer constar las manifestaciones de su vo-
luntad; ni remotamente puede sostenerse que un código por el cual se encripta
un documento digital constituya la F rma que requiere la legislación civil. Aunque
siempre queda la posibilidad de que las partes, mediante convenio de derecho
privado, establezcan las características de un sistema informático por el cual se
vincularán electrónicamente, la falta de generalidad de esta norma y la inseguri-
de documentos, Ámbito jurídico de las tecnologías de la información”, en
Cuadernos de Derecho Judicial
, No. 15, Ed.
Escuela Judicial-Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 191-245.
6
A
LCOVER
G
ARAU
, G
UILLERMO
. “Concepto de F
rma electrónica, F
rma electrónica y F
rma manual”, en
Comentarios a la
Legislación Concursal
, Dykinson, Madrid, 2000, p. 33.
7
M
UÑOZ
R
OLDÁN
, L
UÍS
R
ODRIGO
. “El tráF
co jurídico electrónico y la F
rma digital”, en
Panorama actual del derecho nota-
rial en Hispanoamérica (libro homenaje a Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez)
,
Júpiter
,
Madrid, 2005, p. 45
.
8
Véase D
ELPIAZZO
, C
ARLOS
. “De la F
rma manuscrita a la F
rma electrónica: un caso de impacto de la tecnología so-
bre el derecho”, en
Revista de Antiguos Alumnos del
I
.
E
.
E
.
M
., enero de 1998, disponible en http: //inza.wordpress.
com/2007/03/24/digitalizacion-de-F
rma/ [consultada: 26. Marzo. 2012].
9
Véase O
RMAZÁBAL
S
ÁNCHEZ
, G
UILLERMO
, “El valor probatorio del documento signado en forma digital”, en
Revista a la
Llei de Catalunya
, Barcelona, No. 216, 2000, p. 15.
108
YANIXET MILAGRO FORMENTÍN ZAYAS
dad jurídica que sugiere el uso de medios no contemplados por la ley obstaculiza
el desarrollo de esta nueva tecnología de f rma electrónica.
La concepción de la f rma manuscrita como el signo que reF eja la voluntad
del agente signante resulta pertinente para el evaluar el tema en el ambiente
digital, y esbozar la f rma electrónica como el trazo o signo consiste en una se-
ñal digital representada por una cadena de bits, las huellas digitales exportadas
al pie del escrito, o simplemente el código o clave en un sistema in±ormático.
Pero la observación esencial que se deriva de los conceptos radica que mediante
estos signos, claves o huellas, el autor manif esta su voluntad, vital para en±ocar
el
animus probandi
que brinda autenticidad y conf dencialidad a la in±ormación
esbozada en el documento.
Así, con la expresión “f rma electrónica” se alude a un conjunto heterogéneo
de mecanismos electrónicos de autenticación, que van desde la mera inclusión
del nombre o la f rma manuscrita digitalizada al f nal del documento hasta los
más complejos procedimientos de ci±rado y desci±rado de datos a partir de un
par de claves asimétricas. Pero la idea que se acoge en la tesis es considerar
la f rma electrónica como el conjunto de datos o signos en ±orma electrónica
consignados lógicamente a un mensaje de datos, y que al ser sometidos a un
proceso técnico-matemático de verif cación puede primeramente identif car al
titular del mensaje y, segundo, dar ±e de su integridad y autenticidad. A
priori
de emitir una valoración por la autora, resulta acertado preguntarse ¿cualquier
instrumento que reúna estas características mencionadas, es f rma electrónica a
los e±ectos de autenticidad?
Por el contrario, no es f rma electrónica cualquier medida de seguridad que
se encamine a salvaguardar el control sobre el medio de autenticación (llave de
la habitación en la que se encuentra el ordenador, tarjeta que contiene los datos
de creación de f rma, etcétera), pues no tiene carácter electrónico. Igualmente,
tampoco es f rma electrónica el rastro electrónico que, sin intención por parte del
f rmante de f rmar el documento, quede registrado en relación con el documento
electrónico o en el ordenador del emisor, el intermediario o el destinatario de la
comunicación.
10
Asimismo, y por ±altar también la f nalidad de autenticación, no es f rma
electrónica la utilización del ci±rado de datos, sin la intención de identif carse
como suscriptor del mensaje. Por ejemplo, el ci±rado simétrico de los datos pue-
de utilizarse por varios sujetos sólo para salvaguardar la conf dencialidad de las
comunicaciones, f rmándose además el mensaje mediante otro procedimiento. Y,
10
Ciertamente en caso de litigio ello podrá ser objeto de una prueba pericial o, en su caso, de reconocimiento
judicial, para probar la identidad del emisor y que el documento era conocido y querido por el mismo. Pero la au-
tenticación supone la manifestación consciente de una persona de asumir como propio el contenido de un mensaje.
109
LA FIRMA ELECTRÓNICA, SU RECEPCIÓN LEGAL.
..
por último, puede no ser tampoco f rma electrónica la utilización de un
PIN
o del
par “nombre de usuario/clave de acceso” cuando sirva a una persona sólo para
identif carse, pero relacionado con un mensaje electrónico.
Para esclarecer tal situación, valido remitirse al matiz normativo que establece
la Ley Modelo en su artículo 2 a) sobre qué se entenderá por f rma electrónica.
11
Esta noción que se aborda en la legislación aspira a englobar todos los usos coti-
dianos de una f rma manuscrita con consecuencias jurídicas; es la identif cación
del f rmante y la intención de f rmar sólo el mínimo común denominador de los
diversos criterios relativos a la “f rma” que se aciertan en los diversos ordenamien-
tos jurídicos. La def nición no renuncia al hecho que las tecnologías comúnmente
señaladas “f rmas electrónicas” sabrían utilizarse para otros f nes que crear una
f rma jurídicamente ef caz. La axioma se circunscribe a ilustrar que la Ley Modelo
se centra en el uso de f rmas electrónicas como equivalentes Funcionales de las
manuscritas (véase el documento
A
/
CN
.9/483, párraFo 62). Para no introducir o
sugerir limitaciones técnicas que aFectaran el método que el f rmante pudiera uti-
lizar para realizar la Función equivalente a la f rma manuscrita se pref rió emplear
palabras ± exibles como “datos que puedan ser utilizados”, en vez de reFerencias
a los medios “técnicamente capaces” del f rmante.
Otro punto esencial a debatir en cuanto a la nebulosa percepción es en rela-
ción con los juicios perpetrados por el dogmatismo. Si bien es cierto que en sus
inicios se admitía una categoría genérica del término f rma electrónica, existen
quienes a la hora de delimitarla realizan una distinción entre f rma electrónica
simple o básica
12
y f rma electrónica avanzada (conocida en la práctica como
f rma digital).
13
11
Según el artículo 2. Por “f
rma electrónica” se entenderá los datos en Forma electrónica consignados en un
mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para identif
car al
f
rmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el titular de la f
rma aprueba la inFormación contenida
en el mensaje de datos.
12
La f
rma electrónica simple (
±ES
) es el conjunto de datos electrónicos que permiten la identif
cación Formal del
autor o autores. Son las llamadas f
rmas comerciales, de pocas garantías y bajo precio, las cuales pueden pertenecer
a uno o varios autores. Es un mecanismo tecnológico que permite identif
car al usuario cuando realice trámites a
través de Internet o redes cerradas. A pesar de que su f
nalidad es la de identif
car el f
rmante, lo único que manif
esta
es la autenticidad del mensaje. Ejemplos de f
rma electrónica simple son los números de identif
cación personal (
NIP
)
como llave que se comparte con el banco para hacer transacciones con cajeros automáticos o a través de Internet,
la clave para entrar a la cuenta de correo electrónico (de la que toma parte el prestador de servicio) o a alguna bi-
blioteca virtual, así como las contraseñas que se utilizan para el acceso a otros servicios en Internet. La f
rma simple
o básica es reconocida por las primeras legislaciones de los países que siguieron la línea de la ley modelo. Así, es
bueno citar el Real Decreto No. 14/1999, de España, que en su artículo 2 c) recogía este tipo de f
rma electrónica,
citando al respecto que la f
rma electrónica es aquel conjunto de datos técnicos que permiten identif
car al sujeto
que f
rma, es decir, al signatario en términos legales. Este Decreto-Ley Fue modif
cado por la Ley No. 59/2003, sobre
f
rma electrónica, la cual reconoce de Forma similar la f
rma electrónica simple. Ley No. 59/2003, del 19 de diciembre
de 2003, de f
rma electrónica.
Boletín Of
cial Electrónico
del 20 de diciembre de 2003 (en adelante
L±EE
).
13
La f
rma electrónica avanzada (
±EA
) es aquella que permite lograr la identif
cación del f
rmante y verif
car la au-
110
YANIXET MILAGRO FORMENTÍN ZAYAS
Una adecuación a este pensamiento se procesó en el ámbito teórico-norma-
tivo español; en este sentido, se establece por la legislación foránea la existencia
de dos modalidades de la institución, centrándose el mayor debate en la F rma
electrónica avanzada.
14
De esta forma deF ne que la F rma electrónica
es
“
el con-
junto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con
ellos, que pueden ser utilizados como medio de identiF cación del F rmante”; por
su parte, en el apartado 2 se
introduce el concepto de F rma electrónica avan-
zada, caracterizándola por ser la que permite la identiF cación del signatario y el
hecho de ser creada por medios que éste mantiene bajo su exclusivo control, de
manera que está vinculada únicamente con él y con los datos que se reF ere, lo
que permite que sea detectable cualquier modiF cación ulterior de éstos.
De las dos deF niciones expuestas se considera que la correspondiente a la
llamada F rma electrónica no se ajusta a las cualidades procuradas como propias
de este mecanismo para garantizar autenticidad al documento. Al asumir este
concepto cabrían equívocas fórmulas como la inclusión de un simple nombre,
una contraseña o la reproducción digitalizada de la F rma autógrafa
15
y, por
supuesto, otras técnicas algo más soF sticadas, pero que sólo impropiamente
pueden caliF carse como tales, como son las basadas en datos biométricos,
pins
o
passwords
. La inserción de este ambiguo e impropio signiF cado se critica por
el exceso que supone atribuir tal caliF cación a unos sistemas que no garantizan
la integridad del contenido asociado, y que sólo se utiliza por un sector econó-
mico que comercializa determinados productos bajo la denominación de F rma
electrónica.
16
DeF nitivamente, la verdadera F rma electrónica, a los efectos de autenticidad
del documento, es la que se conoce en la propia
L±EE
como avanzada,
17
esta en-
tenticidad de los datos f
rmados, concebida en la mayoría de las legislaciones al respecto, es la más utilizada. Este
tipo de f
rma es utilizado por muchos países de América (México, Ecuador, Estados Unidos, Bolivia, Perú) y Europa
(España, Alemania, Francia, Italia), pues garantiza la seguridad de las transacciones electrónicas.
14
Por ejemplo,
LFEE
, artículo 3.1.
15
Véase M
ARTÍNEZ
N
ADAL
, A
POLÓNIA
.
Comentarios de urgencia al urgentemente aprobado Real Decreto-Ley 14/1999, de
17 de septiembre, sobre f
rma electrónica
, 3a. ed. revisada y aumentada, Civitas, Madrid, 2001, p. 2.
16
Véase A
LCOVER
G
ARAU
, G. “La f
rma electrónica como medio de prueba: valoración jurídica de los criptosistemas de
claves asimétricas”, en
Cuadernos de Derecho y Comercio
, Consejo General de los Colegios Of
ciales de Corredores
de Comercio, Madrid, No. 13, abril de 1994, p. 23.
17
Las di±erentes legislaciones hablan de f
rma digital o de f
rma electrónica como si se tratara de lo mismo. Algunas
legislaciones, como en la española ya citada, o la argentina, legislan sobre f
rmas digitales, f
rmas electrónicas y
f
rmas digitales avanzadas. La legislación colombiana como la ecuatoriana legislan sobre el mismo aspecto pero
con términos di±erentes; es decir, que si en el Ecuador se habla de f
rma electrónica en Colombia se debe entender
a ésta como f
rma digital. Por otro lado, la legislación peruana tiene un aspecto particular, di±erente al de las otras
dos legislaciones. El artículo 3 de la Ley No. 27269, dispone: “La f
rma digital es aquella f
rma electrónica […]”; así,
se puede notar que el legislador peruano establece una relación género-especie entre estas dos terminologías, en
donde f
rma electrónica sería el término genérico que abarca todo el universo, de modos en que se puede “f
rmar”
un documento electrónico, como lo def
ne el artículo 1. Dentro de ese universo se encuentra la f
rma digital que es
111
LA FIRMA ELECTRÓNICA, SU RECEPCIÓN LEGAL.
..
cierra los elementos que toda f rma manuscrita posee: permitir la identif cación
del signatario y la autenticación del contenido que recoge. Más allá de hablar
de f rma digital o de f rma electrónica, se debe tener claro que el legislador de
cada país busca regular la producción, eFectos, requisitos, obligaciones, duración
y extinción de la f rma que cumpla con los requisitos técnicos para garantizar la
eFectiva integridad, identidad, no repudio y autenticidad de un mensaje de datos,
y así resguardar una relación jurídica que es de interés para ese ordenamiento
jurídico, como el caso de la contratación y el documento vía electrónica.
No obstante, en legislaciones que la regulan actualmente —a criterio de la
autora de la investigación—, la innegable diFerencia entre f rma digital y f rma
electrónica se encuentra en el alcance que oFrece cada reglamentación y en el
mecanismo de seguridad que se utilice para garantizar sus características. En este
sentido, si se parte del hecho de avalar la integridad, autenticidad e identidad de
un mensaje, el término f rma electrónica (a excepción del Ecuador) se utiliza para
regular las Formas de f rmas que no se enmarcan dentro del sistema de cripto-
graFía asimétrico, y el término f rma digital para aquellas Formas que sí cumplen
con los parámetros que implica la utilización de este criptosistema. A eFectos
de mantener la claridad y la armonía de los conceptos en esta investigación se
hablará simplemente de “f rma electrónica”.
18
En síntesis, se acoge desde el punto de vista del derecho que la f rma elec-
trónica consiste en cualquier símbolo o signo basado en medios electrónicos
que utiliza una persona con el objetivo puntual de identif carse, relacionarse y
autenticar el contenido de un documento. En otras palabras, es el sustituto de
la f rma manuscrita que, en el marco del intercambio electrónico de datos, per-
mite al receptor de un mensaje electrónico verif car con certeza la identidad que
la única que para su existencia requiere pasar un proceso técnico matemático o lógico. Existe además otra particu-
laridad dentro de esta legislación; es el hecho de que el legislador peruano, equívocamente —a juicio de la investi-
gadora—, le otorga a la f
rma electrónica la misma validez y ef
cacia jurídica que el uso de una f
rma manuscrita u
otra análoga que conlleve maniFestación de voluntad. Se dice equívocamente ya que no todas las Formas de “f
rmar”
un documento, o de maniFestar la voluntad de los signatarios, han sido generadas a través de procesos técnicos
seguros, y por lo tanto vagamente podrían garantizar la integridad del documento o la identif
cación del signatario.
Por este motivo, las legislaciones ecuatoriana y colombiana establecen esta equivalencia legal, solamente a aquellos
“modos de f
rmar” que sean generados mediante procesos técnicos y matemáticos seguros y que puedan garantizar
la identidad e integridad de los documentos, criterio que se comparte en la investigación. Véase
Ley No. 52, artículo
2 c), de Colombia; Ley No. 2002-67, Ecuador, artículo 13. Asimismo, la Ley No. 27269 del Perú, en su artículo 3.
18
En toda la investigación se hablará de f
rma electrónica sin el apellido avanzada, pero se establece que se ref
ere
a este mecanismo que posibilita la seguridad, autenticidad y validez jurídica de los documentos electrónicos, tal
como se expresa en la tesis. Se acogen las posiciones adoptadas por las leyes italiana y peruana. Véase Reglamento
Italiano, artículo 1 b) y el artículo 2.1 primera parte de la Ley peruana. Para proFundizar sobre el término véase R
ODRIGO
A
DRADOS
, A
NTONIO
. “±irma electrónica y documento electrónico. Escritura pública”, en
Ensayos de actualidad
, La Ley,
España, No. 24, 2004, p. 60; V
ATTIER
±
UENZALIDA
, C
ARLOS
. “El régimen legal de la f
rma electrónica”, en
Actualidad Civil
,
La Ley, Madrid, No. 11, marzo de 2000, p. 412; M
ARTÍNEZ
N
ADAL
, A.
Comercio electrónico, f
rma digital y entidades de
certif
cación
, Dykinson, Madrid, 1998, p. 45.
112
YANIXET MILAGRO FORMENTÍN ZAYAS
proclama el trasmisor, e impide a este último desconocer la autoría del mensaje
en forma posterior.
En un matiz técnico, es la transformación de un mensaje donde se emplea un
sistema de cifrado asimétrico, es decir, son unas claves criptográF cas asimétricas
en las que se combinan claves —pública (que se enviará al o los destinatarios
para que sean capaces de recibirlo y autentiF car su identidad) y privada (para la
utilización personal e intransferible del solicitante)— que encriptan el documento
e impiden su manipulación y su conocimiento público. Resulta, por tanto, ser la
herramienta que permite determinar de forma F able si las partes que intervienen
en una transacción son las que realmente dicen ser, que garantiza la conF den-
cialidad, autenticidad e integridad de los mensajes contenidos en la transacción.
Es así que se aprecia que es un instrumento con características técnicas y nor-
mativas, lo que signiF ca que existen documentos legales que respaldan no sólo
su acepción, sino además el valor nomotético que ella posee, y procedimientos
experimentados que permiten la creación y veriF cación de éstas. Sobre estos
aspectos preceptivos se expone en los siguientes epígrafes.
2. Labor unif
cadora de la f
rma electrónica en el marco
de las Naciones Unidas y estatal
Efectivamente, el comercio electrónico genera también incertidumbres deriva-
das de la misma naturaleza de los medios a través de los que este comercio se
desenvuelve, y que plantean problemas de autenticación, integridad, rechazo y
conF dencialidad de las comunicaciones. Mientras desde el punto de vista técnico
existen ya medios e instrumentos para solventar estos últimos problemas, desde
el punto de vista jurídico, el estado actual de las leyes presenta todavía impor-
tantes incertidumbres que generan dudas importantes sobre la validez y eF cacia
de las transacciones electrónicas.
En los últimos años se detecta una actividad notable en la regulación de
múltiples aspectos de las nuevas tecnologías en general, y, por lo que ahora inte-
resa, del problema de la autenticidad y el no rechazo en destino. A continuación
se exponen algunas regulaciones, sin ánimo de ser exhaustivos, pues pueden
encontrarse otras disposiciones relativas a notiF caciones electrónicas, registros
telemáticos, entre otras, pero sí con la intención de exponer las más relevantes
y signiF cativas a nivel internacional y estatal que contribuyen a garantizar la
seguridad y F abilidad de las transacciones electrónicas.
Desde el punto de vista jurídico, y en primer lugar en las iniciativas interna-
cionales que debe ser el ámbito de partida del tema, la norma marco desarrollada
113
LA FIRMA ELECTRÓNICA, SU RECEPCIÓN LEGAL.
..
por la
CNUDMI
entró en vigor en 2001 con su Guía para la Incorporación al De-
recho Interno, y fue la primera disposición sobre la materia con la que se contó
en el plano internacional y a la cual se acogieron diferentes Estados en idéntico
sentido que la Ley Modelo de Comercio Electrónico.
La ley recoge la aplicación en los casos en los que se utilice la F rma electró-
nica en actividades comerciales, lo que se señala en la propia norma de forma
clara y precisa.
19
Entre sus principales características establece un conjunto de
deF niciones, tal es el caso de mensajes de datos, F rma electrónica, certiF cados,
F rmantes y parte que confía, así como las obligaciones de cada parte; instaura
los mecanismos de certiF cados digitales desarrollados por las entidades de cer-
tiF cación, y admite la posibilidad de los certiF cados digitales y F rma electrónica
emitida por entidades extranjeras. Elemento interesante en cuanto al particular
es la eventualidad de equiparación de la F rma electrónica con la F rma manuscri-
ta, por lo que enuncia los elementos a tenerse en cuenta en tal paralelo.
20
Auna-
do a estas prácticas legislativas internacionales, se han establecido documentos
orientativos elaborados por grupos privados, tal es el caso del
ABA
Digital Sig-
nature Guidelines
, así la
American Bar Association
ha desarrollado un modelo
de directrices o líneas básicas sobre F rma digitales a través del trabajo de la
ABA
Science and Tecnology Section’s Information Security Commite
. Por otro lado,
se resalta la labor desarrollada por la Cámara de Comercio Internacional, quien
aprobó el
General Usage for International Digitally Ensured Commerce
—
GUI
-
DEC
—, cuyo principal objetivo es establecer el marco general para la seguridad y
certiF cación de mensajes digitales, teniendo en cuenta que se presupone que las
19
“La Ley será aplicable en todos los casos en que se utilicen f
rmas electrónicas, excepto en las situaciones si-
guientes: [.
..]”.
20
Artículo 6. “
Cumplimiento del requisito de f
rma
1.
Cuando la ley exija la f
rma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de
datos si se utiliza una f
rma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo
aplicable, sea f
able y resulte igualmente apropiada para los f
nes con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.
2. El párraFo 1 será aplicable tanto si el requisito a que se ref
ere está expresado en Forma de una obligación como
si la ley simplemente prevé consecuencias para el caso de que no haya f
rma.
3. La f
rma electrónica se considerará f
able a los eFectos del cumplimiento del requisito a que se ref
ere el párraFo
1 si:
a) los datos de creación de la f
rma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al f
rmante;
b) los datos de creación de la f
rma estaban, en el momento de la f
rma, bajo el control exclusivo del f
rmante;
c) es posible detectar cualquier alteración de la f
rma electrónica hecha después del momento de la f
rma; y
d) cuando uno de los objetivos del requisito legal de f
rma consista en dar seguridades en cuanto a la integridad
de la inFormación a que corresponde, es posible detectar cualquier alteración de esa inFormación hecha después del
momento de la f
rma.
4. Lo dispuesto en el párraFo 3 se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona:
a) demuestre de cualquier otra manera, a los eFectos de cumplir el requisito a que se ref
ere el párraFo 1, la f
abi-
lidad de una f
rma electrónica; o
b) aduzca pruebas de que una f
rma electrónica no es f
able”.
114
YANIXET MILAGRO FORMENTÍN ZAYAS
partes son expertos empresarios o profesionales que actúan bajo la
lex mercato-
ria
, por lo que se excluyen las transacciones con consumidores.
La adopción, por diferentes Estados, de los lineamientos de la Ley Modelo
en disímiles formas y alcances resulta un patrón a seguir para deF nir un marco
internacional uniforme para el comercio electrónico. En el ámbito interno, los
pioneros en regular esta materia fueron los norteamericanos.
21
En dicho país,
a pesar de existir regulaciones a nivel estatal, sin existir uniformidad entre las
diferentes normas, se extraen particularidades comunes, que se reducen a tres:
la voluntariedad del sistema, la equivalencia del documento electrónico y el es-
crito convencional y la equivalencia de la F rma electrónica con la F rma escrita.
Washington adopta una legislación muy parecida en 1996, y otros Estados, como
Georgia, empiezan a ver la Ley de Utah como modelo.
A pesar de mantenerse este pensamiento en algunos Estados, de mantener
la Ley de Utah como modelo, otros preF eren sistemas menos reguladores y no
tan tecnológicos, cabe señalar a California y Arizona, quienes han aprobado
legislaciones que permiten el uso de F rmas digitales para transacciones con las
entidades públicas de cada Estado, autorizando al secretario de Estado a dictar
normas para alcanzar la F nalidad de la ley; otros tienen leyes que permiten el
uso de F rmas electrónicas con F nalidades especíF cas médicas (Connecticut) o
F nancieras (Delaware), de igual forma existen nuevas tendencias.
22
Los países del Continente europeo no estuvieron al margen, así en la Unión
Europea se comenzó a regular la F rma electrónica a nivel comunitario con la
Directiva 1999/93 sobre F rma electrónica, la cual implanta un concepto sobre
el término “los datos en forma electrónica anexos a otros datos electrónicos o
asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autenticación”.
23
Con anterioridad a la Directiva, e incluso a la propia Ley Modelo, Alemania e
Italia legislaron en materia de F rma electrónica.
21
La primera ley a nivel de país fue la Ley del Estado de Utah sobre F
rma digital, Código Comentado. Título 46, Ca-
pítulo 3 (1996) referenciada conforme normas de la American Bar Association (
ABA
) (versión corregida-diciembre de
un precedente para otras leyes americanas estaduales, así como de leyes de otros países, como Alemania, ±rancia,
Argentina, y la propia Unión Europea. Véase R
ICHARD
, J
ASON
. “The Digital
UTA
Signature Act As Model Legislation: A
Critical Analysis”, en
Journal of Computer
$ International Law
, vol.
XVII
, No. 3, 1999, pp. 873-907.
22
ReF
érase el estado de Massachusetts, que da efecto legal a las F
rmas y documentos electrónicos, no sólo las F
r-
mas digitales, teniendo en cuenta la naturaleza dinámica e impredecible de la evolución tecnológica. Cítese de igual
forma la
Florida Electronic Signature Act
de 1996, que tiene como objetivo el desarrollo del comercio electrónico
en el sector público y privado, y da a las F
rmas electrónicas la misma fuerza y efectos que las F
rmas manuales, de
forma que todos los tipos de F
rmas electrónicas existentes y futuras, incluidas las F
rmas digitales, son ahora iguales
legalmente a las F
rmas manuscritas.
23
Véase
Directiva Europea 1999/93 sobre la F
rma electrónica, Parlamento Europeo y del Consejo, del 13 de diciem-
bre, por la que se establece un marco comunitario para la F
rma electrónica, artículo 2.1. Tal criterio es seguido en la
L±EE
, artículo 3.1. Sin duda alguna ambos artículos no son claros en su conceptualización debido a que no abordan
la naturaleza de la F
rma electrónica, por eso el resultado conceptual es relativamente neutro.
115
LA FIRMA ELECTRÓNICA, SU RECEPCIÓN LEGAL.
..
La ley alemana,
24
a pesar de crear un marco de condiciones para la institución,
bajo las cuales éstas pueden considerarse seguras, de manera que se pueda de-
terminar con una innegable seguridad cuándo una f rma es Falsif cada o cuándo
unos datos f rmados mediante f rma electrónica son manipulados, se critica por
la autora que no regule los aspectos civiles de éstas, no equipara el documento
en soporte inFormático al de soporte de papel, ni identif ca los eFectos del do-
cumento f rmado de Forma manuscrita a la f rma por medios digitales, además
de sólo ocuparse de la f rma electrónica, sin entrar en el tema del ciFrado de los
documentos inFormáticos.
En Italia,
25
de Forma similar a la legislación alemana, se establece un marco
Formal para su utilización y se valora el deber de asesoramiento que necesita
el certif cador, aunque de Forma más contundente y novedosa el Reglamento
italiano; además, se instituye que el certif cador no puede hacerse depositario de
las llaves privadas, y luego regula por separado la posibilidad de su depósito en
otras instancias, criterio con el que se está en desacuerdo, al ser éste un elemento
esencial para garantizar la total seguridad de las f rmas electrónicas.
Otro punto discordante y novel es regulado en el artículo 16 del Reglamento
italiano, el cual legaliza la f rma electrónica autenticada, cuya oposición sea cer-
tif cada por notario u otro of cial público autorizado, y le proporciona al primero
la Facultad de asegurarse de la identidad del f rmante, tal como lo regula el
CC
al
respecto (
cfr.
artículo 2703, Código Civil italiano); incluso más allá que el anterior,
al exigir que se asegure igualmente la validez de la llave pública y del hecho de
que el documento f rmado responde a la voluntad del f rmante y no es contrario
al ordenamiento jurídico.
Las leyes alemana e italiana, conFormes con esta realidad, Formalmente se
ref eren al procedimiento técnico de dualidad de clave asimétrica, privada y pú-
blica, con lo que proporcionan más transparencia y seguridad al sistema, aunque
con el incuestionable riesgo de resultar obsoletas por el ascenso tecnológico. Sin
embargo, no indican nada acerca de la f rma electrónica avanzada, y dejan al
margen aquellas f rmas suscitadas por otros procedimientos técnicos (Alemania),
o les reconocen menores eFectos (Italia).
En España han existido, en los últimos tiempos, distintas iniciativas legisla-
tivas sobre esta materia, desde normativas autonómicas, concretamente regula-
24
Ley de f
rmas digitales, aprobada por el Bundestag el 13 de junio de 1997, Teil
I
Seite 1872-6 y Reglamento Law
Governing Frarnework Conditions ±or Electronic Signatures and Amending Other Regulations (Bundesgesetzblatt -
BGBI
. Teil
I
S
. 876 vom 21. Mai 2001, Published 16 may 2001. O±f
cial Journal No. 22, 22 may 2001. In Forcé 22 may
2001. Esta ley ±orma parte de una ley más amplia, denominada Ley Multimedia, que regula con carácter general las
condiciones de los servicios de in±ormación y comunicaciones.
25
Véase Reglamento italiano.
116
YANIXET MILAGRO FORMENTÍN ZAYAS
doras de la f rma electrónica en el ámbito de la administración pública;
26
como
normas en la administración central u otras reguladoras de la utilización de la
f rma electrónica por parte de registradores y notarios,
27
y culmina su proceso
legislativo con la aprobación de la
LFEE
, cuya f nalidad se enmarca en re±orzar el
marco jurídico existente, e incorpora en su texto algunas novedades con respecto
a su antecedente inmediato, el Real Decreto —Ley 14 de 1999—.
28
Pues bien, la
LFEE
, igual que la directiva de la que trae causa, aborda única-
mente la regulación de la f rma electrónica como elemento que, junto con el
sistema de certif cados, permite solucionar los ya mencionados problemas de
autoría, integridad y no rechazo en origen, que se originan en los medios elec-
trónicos a través de los que se desarrollan las comunicaciones comerciales, y para
los que se ha o±recido una solución técnica y jurídica.
Los países latinoamericanos, de acuerdo a los avances tecnológicos, se en-
cuentran en correspondencia con el criterio de la Ley Modelo, de la Directiva
Europea o de la propia Ley de Utah, entre ellos se destacan Argentina,
29
Perú,
30
26
V. gr
. Decreto Ley 205 del 3 de diciembre de 2001 por el que se regula el empleo de la f
rma electrónica en los
procedimientos administrativos de la Comunidad Autónoma de Canaria; la Ley 3, del 21 de mayo de 2002, para el
desarrollo del uso de la f
rma electrónica en las administraciones publicas de la Comunidad Autónoma de la Rioja,
y el Decreto 87, del 30 de mayo de 2002, del gobierno valenciano, por el cual se regula la utilización de la f
rma
electrónica avanzada en la Generalitat valenciana. Véase M
ARTÍNEZ
N
ADAL
, A.
Cometarios a la Ley 59/2003 de Firma
Electrónica
, Civitas, Madrid, 2004, p. 25.
27
V. gr
. Orden del 26 de diciembre de 2001 por la que se establecen los criterios generales de tramitación telemática
de determinados procedimientos por el Ministerio de Economía y los organismos públicos adscriptos al departamen-
to y se crea un registro telemático para la presentación de escritos y solicitudes, y la Ley 24, del 27 de diciembre de
2001, de medidas f
scales, administrativas y del orden social. Véase
idem
.
28
El Real Decreto Ley 14, del 17 de septiembre de 1999, sobre f
rma electrónica Fue aprobado con el objetivo de
Fomentar la rápida incorporación de las nuevas tecnologías de seguridad de las comunicaciones electrónicas en la
actividad empresarial, los ciudadanos y las administraciones públicas. Pero esta normativa decayó con la expiración
del mandato de las cámaras en marzo de 2000, por lo que la presente legislación sobre la temática resulta ser el
resultado del compromiso asumido en la VI Legislatura que actualiza el Real Decreto Ley mediante la incorporación
de las modif
caciones que aconseja la experiencia acumulada desde su entrada en vigor tanto en el país como a
nivel internacional.
29
El marco normativo de la República Argentina en materia de f
rma electrónica está constituido no sólo por la Ley
No. 25.506 (
Boletín Of
cial
del 14 de diciembre de 2001), sino también por el Decreto No. 2628/02 (
Boletín Of
cial
del 20 de diciembre de 2002) y un conjunto de normas complementarias que f
jan o modif
can competencias y
establecen procedimientos. La aparición de esta ley provocó un vuelco en la Forma de los actos jurídicos mediante el
reconocimiento de los documentos digitales y el valor probatorio que detentan, provocando una modif
cación tácita
en las disposiciones del Código Civil en materia de instrumentos públicos. La ley se creó con la f
nalidad de eliminar
los prejuicios en relación con este tipo de documento, y así dilucidar si puede considerarse que el texto inserto en
un soporte distinto al papel cumple con el requisito de la escritura.
30
Ley
No. 27.269 de 2000.
El modelo de ley peruano de Forma satisFactoria def
ne la validez y ef
cacia de las f
rmas
digitales y documentos electrónicos y los expresa en los artículos 3 y 4. Esta ley legisla el uso de estos medios como
Forma eFectiva de despapelización de la sociedad y como medio de desarrollo, siendo una de las más avanzadas
en estos temas dentro de los países latinoamericanos. Ley No. 27.269, Ley de ±irmas y Certif
cados Digitales, Perú,
promulgada el 26 de mayo de 2000, publicada en el
Diario Of
cial el Perú
el 28 de mayo de 2000.
117
LA FIRMA ELECTRÓNICA, SU RECEPCIÓN LEGAL.
..
Colombia,
31
Costa Rica,
32
Chile,
33
México,
34
Venezuela,
35
sólo por mencionar al-
gunos.
36
En los heterogéneos cuerpos normativos se acoge la posición de que la f rma
sirve para identif car al f rmante y, en consecuencia, cumple un papel análogo
a la f rma manuscrita, por lo que validan la equivalencia Funcional entre estas
tipologías. En el orden semántico habría que hacer la precisión de que la f rma
electrónica no se apoya en la idea de ser, en cuanto a la conFección de puño y
letra, del autor, aunque sirve para re± ejar la autoría de un documento. Algunas
leyes al respecto impulsan el uso voluntario, y otras generalizado, de la f rma
electrónica en la actividad económica y social, abogan por la existencia de los
certif cados digitales con sus correspondientes entidades de certif cación.
²inalmente, resulta certero mencionar la existencia de las denominadas de-
claraciones de prácticas de certif cación,
37
compendio del régimen aplicable y
31
Ley No. 527 de 1999 de Mensaje de datos, Colombia, publicado en el
Diario Of
cial
, No. 43.673, del 21 de agosto
de 1999. Sin embargo, existen normas previas que hacen relación a temas electrónicos como la Ley 270 de 1996 –
Estatutaria de la Administración de Justicia y el Decreto 1094 de 1996 que reglamentó el artículo 617 del Estatuto
Tributario con el f
n de regular las condiciones y mecanismos del sistema de Facturación electrónica. Posteriormente,
en 2007 se estableció el Decreto 1929 de 2007 y la Resolución 14465 del 28 de noviembre de 2007, ambas sobre ±ac-
decreto.html [consultado: 25. Noviembre. 2012].
32
Ley No. 8454 del 30 de agosto de 2005, Ley de certif
cados, f
rmas digitales y documentos electrónicos de Costa
Rica. Publicada en la
Gaceta
No. 197, del 13 de octubre de 2005.
33
Ley 19.799 de 2002, Ley sobre f
rma electrónica de Chile. Promulgada el 26 de marzo de 2002. Publicada en el
Diario Of
cial
el 12 de abril de 2002.
34
Decreto por el que se expide la Ley de ±irma Electrónica Avanzada. México, Distrito ±ederal, promulgada el 24
de noviembre de 2011; expido el presente Decreto en la Residencia del Poder Ejecutivo ±ederal, en la Ciudad de
México, Distrito ±ederal, a seis de enero de dos mil doce, publicada en el
Diario Of
cial de la Federación
del 11 de
5. Septiembre. 2012].
35
Decreto con ±uerza de Ley No. 1.181 del 17 de enero de 2001, sobre mensajes de datos y f
rmas electrónicas,
Venezuela, publicado en
Gaceta Of
cial de la República Bolivariana de Venezuela
, No. 37.148, del 28 de Febrero de
2001. Legislada en el marco de la Ley Habilitante otorgada por el presidente de la República Bolivariana de Venezuela.
36
Ley No. 18.600 del 21 de septiembre de 2009 sobre el documento electrónico y f
rma electrónica de Uruguay,
publicada en el
Diario Of
cial de la República Oriental de Uruguay
, No. 5 del 5 de noviembre de 2009, y Decreto No.
450/2009 del 28 de septiembre de 2009 sobre el gobierno electrónico en red, República Oriental del Uruguay; Ley
No. 4017/2010 del 23 de diciembre de 2010, de validez jurídica de la f
rma electrónica, la f
rma digital, los mensajes
de datos y el expediente electrónico, publicada en la
Gaceta Of
cial de la República del Paraguay
, No. 252, del 24 de
diciembre de 2010, y Decreto 7369/2011 del 23 septiembre de 2011, que aprueba el Reglamento General de la Ley
4017/2010 de Validez jurídica de la f
rma electrónica, la f
rma digital, los mensajes de datos y el expediente electró-
2002 sobre comercio electrónico, f
rma electrónica y mensajes de datos de Ecuador y su respectivo reglamento de
aplicación, publicada en el
Registro Of
cial,
Suplemento No. 577 del 17 de abril de 2002; Ley No. 729, “Ley de ±irma
Electrónica”, Nicaragua, publicada en la
Gaceta Diario Of
cial
el 30 de agosto de 2010.
37
Una declaración de prácticas de certif
cación es aquel documento en que la autoridad de certif
cación establece
su política de actuación, y las prácticas que aplica en la emisión de sus certif
cados, y en los distintos momentos
posteriores de distribución, suspensión, revocación y expiración del mismo. Éstas pueden tener la Forma de decla-
ración de la autoridad, puede ser un estatuto o regulación de la misma, o un estatuto o regulación de la misma,
118
YANIXET MILAGRO FORMENTÍN ZAYAS
aplicado por una autoridad de certif cación en el sistema de certif cados, que
constituyen una importante Fuente no legal pero sí Fruto de la autonomía de
la voluntad. Estas prácticas pueden plantear algunos problemas,
38
y en remisión
a éstos establecen que, cuando se modif que su contenido, los suscriptores de
certif cados vigentes deberán aceptar el nuevo contenido o proceder a solicitar
la revocación de los certif cados en un determinado periodo, transcurrido el cual,
sin actuación alguna del suscriptor, se entenderá que aceptan implícitamente.
39
3. La futura ley cubana
En cuanto a una normativa reguladora de la f rma electrónica en Cuba, aún
no se cuenta con una legislación al respecto, se elaboraron algunos proyectos
de decreto-ley basándose principalmente en las legislaciones de la
UNCITRAL
, de
Argentina, Colombia, Perú, Alemania e Italia. Su última versión es el Proyecto
cubano de
PKI
, el cual establece que la f rma electrónica es “el resultado de
aplicar a un documento digital un procedimiento inFormático criptográf co que
garantiza su integridad y autenticidad”.
40
Si bien éste expresa un concepto de
Forma similar a lo establecido en la legislación argentina, y asienta de manera
acertada el mecanismo a utilizar, como es el criptográf co, sin precisar el tipo;
se increpa el no establecer una def nición acorde con la doctrina científ ca, en
correspondencia con los caracteres que desde el orden doctrinal la integran. De
igual Forma, no brinda una explicación ef caz de los elementos importantes que
la teoría engloba en la def nición de tradicional, como es la identidad del autor
y la integridad del mensaje, sólo menciona la necesidad de garantizarlos.
No obstante, el proyecto expone cuestiones esenciales sobre el tema, como
es el caso de la equivalencia entre el soporte de papel y el electrónico, y el papel
o también parte del contrato entre la autoridad de certif
cación y el suscriptor. En este sentido, se hace especial
pronunciamiento a la incorporación por reFerencia, concretamente en el derecho español a la Ley 7, del 13 de abril de
1998, sobre condiciones generales de la contratación, que establece, de Forma específ
ca, los casos de contratación
teleFónica o electrónica y plantea remisión reglamentaria respecto de la aceptación de las cláusulas contractuales,
así como el contenido y la extensión del justif
cante escrito del contrato con constancia de todos sus extremos que
ha de enviarse al consumidor.
38
Señalan las
ABA
Guidelines
, si el mensaje no existe hasta después del tiempo de eFecto, o la inFormación del men-
saje incorporado ha sido alterado, estos documentos creados o modif
cados posteriormente no serán considerados
incorporados por reFerencia.
39
Por ejemplo, las declaraciones de prácticas de certif
cación de
Verisign Inc
. prevén su posible modif
cación, en
cuyo caso las modif
caciones deberán ser publicadas en el repositorio de la autoridad de certif
cación, y, como regla
general, tendrán eFecto a los 15 días de esa publicación. De igual Forma, se establece que dentro del término de 15
días si el suscriptor no revoca el certif
cado se tiene por conForme con la enmienda o modif
cación.
40
Proyecto de Decreto-Ley cubano de
PKI
, “Propuestas de bases legales para establecer, organizar y desarrollar una
inFraestructura de llave pública en Cuba”, última versión del 8 de Febrero de 2008, artículo 63, apartado 1.
119
LA FIRMA ELECTRÓNICA, SU RECEPCIÓN LEGAL.
..
de las entidades de certif cación en la verif cación de las f rmas, y a diFerencia de
las legislaciones que sobre el tema existen tanto a nivel internacional como de
Estados, es mucho más abarcador, porque no se limita, como la mayoría de estas
regulaciones, a operaciones comerciales, sino que su ámbito de aplicación es más
amplio, comprende operaciones o transacciones de cualquier índole que se reali-
cen por los medios electrónicos, con las excepciones que establece el cuerpo de
la norma o las que se inf eren de su propia naturaleza (véase artículo 1). En este
sentido, resulta adecuada la manera en la que engloba toda la inFraestructura
de f rma electrónica, elementos que la hacen más viable para la implementación
del mecanismo en Cuba, lo que no excluye la necesidad de realizarle algunas
modif caciones encaminadas precisamente al procedimiento que garantice vali-
dez y autenticidad de los documentos electrónicos. No obstante —a criterio de
la autora—, la def nición que se expone de f rma electrónica es muy engorrosa
o poco clara a pesar de que sigue la tendencia del derecho comparado en orden
a reFerirse al contenido de la f rma y su relación con la entidad certif cadora, y
subyace en ella la existencia de un mecanismo asimétrico de llaves.
Se considera acertado enumerar que el proyecto no promueve, de Forma ge-
neral, las reglas de estandarización de los documentos electrónicos, ni establece
las normas de responsabilidad penal, así como las contravenciones y multas
para el caso del mal uso de la f rma electrónica que generaría un problema de
Falsedad. Se pondera que se dedique una sección a los términos, condiciones y
requisitos en que se hacen las f rmas electrónicas; unicidad de generación de da-
tos, imposibilidad de Falsif cación tecnológica, integración al mensaje de datos,
uso como elemento de convicción en caso de procesos judiciales.
En otro orden normativo, el proyecto cubano sobre comercio electrónico a
la hora de mencionar la Forma mediante la cual se trasmite y recibe el mensaje
de datos expresa la vinculación del emisor con éste a partir de la utilización de
un medio de identif cación legalmente establecido (véase
artículo 6.1), sin hacer
alusión a la f rma. El objetivo de tal proyecto era ir mucho más allá de las prác-
ticas de comercio electrónico, de ahí que valore la validez del mensaje, y siga
idéntica f losoFía que la
LMCE
, por eso se plantea que la f rma es un instrumento
de autenticidad que implica importancia y encierra el resto de los elementos que
garantizan la validez. Resulta conveniente comentar que la certif cación a que se
ref ere el decreto-ley no excluye el cumplimiento de las Formalidades de registro
público o autenticación que de conFormidad con la ley requieren determinados
actos o negocios jurídicos; para siempre dejar la posibilidad de que en algunos
casos (por su importe, por el tipo de negocio, por los participantes en la relación
comercial, por leyes de terceros países involucrados, entre otros) se pueda exigir
la autentif cación of cial.
120
YANIXET MILAGRO FORMENTÍN ZAYAS
Por consecuencia, la legislación que se estipule sobre f rma electrónica debe
recoger todos los elementos necesarios para brindarle total seguridad, conf -
dencialidad y autenticidad a las transacciones que se realizan a través de la red.
4. A manera de conclusión
La problemática en cuanto a los contratos vía electrónica y el documento elec-
trónico reside en el vacío de garantías a las que están sujetas las partes, situación
encabezada por la inseguridad y no autenticidad que signif ca la no existencia de
una f rma escrita para su perFeccionamiento. Sin embargo, éstas están suplidas
por los avances tecnológicos que signaron la aparición de la f rma electrónica.
La Falta de regulación y estandarización legal puede ser un obstáculo al desa-
rrollo del comercio electrónico seguro, de ahí la necesidad de un estándar inter-
nacional y nacional para determinar qué garantiza o asegura la f rma electrónica.
La necesidad de mínimas normas internacionales para el reconocimiento de
las f rmas electrónicas, los certif cados digitales y las prácticas de certif cación
resultan indispensables en la medida en que el comercio deviene más interna-
cional y universal.
A nivel internacional, la utilización de la f rma electrónica es el nuevo medio
para dar autenticidad al documento electrónico, regulado de Forma cosmopo-
lita por la mayoría de los Estados que la han acogido. En el caso de Cuba, la
aceptación de nuevos mecanismos de autenticación, como lo constituye la f rma
electrónica, requiere la promulgación de una legislación para otorgarle validez y
establecer mayor certeza jurídica en cuanto a su ef cacia.