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Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal
* Recibido: 20 de marzo de 2010. Aceptado: 25 de abril de 2010.
**
Profesora de derecho internacional privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Cuba.
(
odette@fd.uo.edu.cu
).
R E S U M E N
Hoy Latinoamérica no sólo tiene un presente
de emigración; los flujos migratorios intrarre-
gionales constituyen un desafío y la población
extranjera aumenta, junto a la constante vio-
lación de los derechos humanos, la trata y el
tráfico de personas. Muchos países se abren
paso en busca de ayuda, con personal cien-
tífico para su desarrollo y en las inversiones
turísticas, pero no garantizan pleno desarro-
llo a los extranjeros. Los gobiernos ven una
única salida a los problemas de la presencia
extranjera: reducción de espacios y soluciones
penales.
P A L A B R A S
C L A V E
:
Extranjeros, Constitución,
extranjería.
A B S T R A C T
Today Latin America is not an area for the
migration of the national’s people, the mi-
gratory flows to this region increase and the
foreigners’ population to. Rice the human
rights violations, trate and persons traffic.
Other countries in the area find scientific per-
sonal for their development and promote the
tourism. But not including the development
for the foreigners. The government to reduce
the spaces and the solutions is the criminal
law.
K E Y
W O R D S
:
Foreigners, Constitution and
migratory law.
EL CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO ANTE
EL RETO DE LAS MIGRACIONES
EN EL SIGLO XXI*
THE LATIN AMERICAN
CONSTITUTIONALISM BEFORE
THE MIGRATIONS IN THE XXI
CENTURY
Odette Martínez Pérez**
129
EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ANTE EL RETO DE LAS MIGRACIONES.
..
Sumario
1. Introducción
2. Definiciones conceptuales
Definición y características de la condición jurídica del extranjero
3. Estudio de la regulación constitucional de la condición del extranjero en algunos países
de Latinoamérica
A
) Nicaragua
B
) México
C
) Argentina
D
) Guatemala
E
) Perú
F
) Venezuela
G
) Chile
H
) Paraguay
I
) Brasil
J
) Colombia
4. Ecuador. Paradigma en la regulación constitucional a la condición del extranjero
5. Reflexiones finales
6. Bibliografía
1. Introducción
América siempre ha sido una región receptora de inmigrantes, aunque en los
dos últimos siglos en menor medida. Con la conquista y colonización, nuevos
territorios entraron en interacción con la economía europea y el capital logró
extenderse como forma de producción a escala mundial en el siglo
X V I
. Esos
nuevos territorios no sólo sirvieron de fuentes de metales preciosos, materias
primas en general y mercado para las manufacturas de las nacientes industrias
europeas, sino que permitieron, además, asimilar todo el excedente de fuerza de
trabajo que se originaba en Europa como resultado del gradual incremento de la
productividad y, en especial, de la transformación de la agricultura. Los nuevos
territorios constituyeron un importante factor de equilibrio demográfico para
Europa.
La migración en América Latina, tanto legal como indocumentada, creció de
modo sostenido en las últimas décadas, principalmente hacia los Estados Unidos,
Canadá y Gran Bretaña, pero también entre países de la propia región.
1
1
Véase A
JA
D
Í A Z
, Antonio,
Al cruzar las fronteras
, La Habana, Fondo de Población de las Naciones Unidas, 2010, pp.
45 y ss.
130
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REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
El Caribe experimenta un proceso simultáneo de emigración e inmigración
que responde a la dinámica de los polos emergentes de crecimiento económico y
los conflictos políticos del área; este proceso se complementa, en muchos casos,
con el carácter triangular de esta emigración hacia los Estados Unidos. Mientras
los mexicanos se van hacia los Estados Unidos, México es una base importante
para los emigrantes centroamericanos, una parte de los cuales se queda en ese
país y otros lo utilizan como tránsito hacia el Norte. Por su parte, los habitantes
de Trinidad y Tobago emigran hacia el exterior, y sus puestos de trabajo son
cubiertos por trabajadores de las pequeñas islas del Caribe Oriental. Belice y Cos-
ta Rica son importantes receptores de emigrantes de países vecinos. Venezuela
recibe gran cantidad de trabajadores colombianos en la zona fronteriza y, a la
par, ambos países, sobre todo Colombia, emiten emigrantes hacia los Estados
Unidos. República Dominicana recibe haitianos como fuerza de trabajo barata.
Los dominicanos van hacia Puerto Rico en busca de mejores opciones de empleo
y los puertorriqueños emigran en forma definitiva o temporal hacia los Estados
Unidos, ya sea de manera directa o a través de otro país.
Así se tornan cada vez mayores los problemas relacionados con los derechos
humanos, el tráfico y la trata de personas en estos individuos, blancos de la des-
protección y de la represión de las autoridades migratorias. ¿Qué puede hacer el
derecho al respecto?, ¿sólo es cuestión del derecho internacional y del derecho
penal, o pueden hacer algo las Constituciones?
Aquí analizaremos la regulación constitucional del estatuto del extranjero
en algunos países de Latinoamérica, y como objetivo nos hemos trazado el
valorar, a partir de un estudio comparado, las principales características de la
condición del extranjero en algunas Constituciones latinoamericanas, tomando
como muestra diez países latinoamericanos en relación con su importancia para
la región y su posible o real integración al proyecto de la Alternativa Bolivariana
para las Américas.
2. Definiciones conceptuales
Para algunos autores, que toman como punto de conexión la nacionalidad y la
ciudadanía, la condición para ser extranjero es la filiación política con un Estado
diferente al del territorio donde se encuentra; así lo conciben Gregory T
U N K I N
,
2
2
T
U N K I N
, Gregory,
Curso de derecho internacional privado. Manual
, Moscú, Progreso, 1980, p. 270. “Es extranjero
la persona que se halla en el territorio de un Estado, pero no es ciudadano de él y posee la ciudadanía de otro
Estado”.
131
EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ANTE EL RETO DE LAS MIGRACIONES.
..
O
R U E
Y
A
R R E G U I
3
y Elisa P
É R E Z
V
E R A
,
4
entre otras fuentes, como la
Enciclopedia de
Derecho Internacional Privado
5
y el
Diccionario de la Organización Internacio-
nal de las Migraciones
, referente metodológico para Estados y organizaciones
internacionales, el que expone que es “la persona que pertenece a algún Estado
o posee filiaciones políticas con otro diferente al que se encuentra”. M
I A J A
D E
L A
M
U E L A
ha planteado que “es extranjero en un país el individuo o la persona jurí-
dica al que sus leyes no le confieren la cualidad de nacional, séalo de otro Estado
o se encuentre en situación de apatridia”.
6
A este criterio se suman V
E R P L A E T S E
7
y Manuel O
S O R I O
. Criterio con el que no coincidimos por poseer la categoría ex-
tranjero un matiz político y jurídico, y resulta la contrapartida en la población
de un Estado del ciudadano.
Nosotros dejamos sentado, a los intereses de nuestro trabajo, donde no tra-
taremos la persona colectiva extranjera sino la persona natural o física, que con-
sideramos extranjeros a las personas naturales o físicas
que posean la ciudadanía
de un Estado y se encuentren en territorio
de un Estado diferente, con el cual
no se han naturalizado.
8
Es interesante destacar la distinción existente entre inmigrante y extranjero.
El extranjero es un concepto de matiz político, y a su vez dentro de éste se en-
cuentran los inmigrantes, como los que vienen a un país para asentarse temporal
o definitivamente. Este criterio ha sido aceptado unánimemente en la doctrina
por autores de antaño, como B
O F I L L S
, C
H R E T I É N
y F
A U C H I L L E
,
y otros más recientes
como Lelio M
Á R M O R A
y los cubanos Antonio A
J A
y María Elena Á
L V A R E Z
.
9
Definición y características de la condición jurídica del extranjero
Constituye la definición de sus derechos y deberes y las garantías jurídicas que le
son reconocidas; ello depende en gran medida de la calidad del reconocimiento
3
O
R U E
Y
A
R R E G U I
, José Ramón de,
Manual de derecho internacional privado
, 3a. ed., Madrid, Reus, 1952, p. 222. “Hay
autores que se apoyan en el concepto de nacional para determinar que extranjero es ‘todo individuo que se encuen-
tra en un país distinto de aquel de donde es nacional’”.
4
P
É R E Z
V
E R A
, Elisa,
Derecho internacional privado, parte especial
, Madrid, Tecnos, 1980, p. 180. Desde una perspec-
tiva negativa, es comprendido como “el sujeto que no es nacional del Estado en relación con el cual se plantea su
estatuto”.
5
Tomado de S
E I X
, Francisco (ed.),
Enciclopedia Jurídica Española
, Barcelona-Madrid, 1910, t. 15, p. 555. “Las personas
que no forman parte de la comunidad política que se adopta como referencia”.
6
M
I A J A
D E
L A
M
U E L A
, Adolfo,
Derecho internacional privado. Parte especial
, Madrid, Atlas, 1987, t.
II
, p. 73.
7
V
E R P L A E T S E
, Julián,
Derecho internacional privado
, Madrid, Reus, 1964, p. 169. “Son los que tienen otra vinculación
política, o los que, no teniendo nacionalidad, pertenecen a la categoría de los apátridas”.
8
Entendiéndose éste como el acto por el cual el Estado le otorga la ciudadanía a una persona natural determinada,
y hay autores para quienes es un derecho de los extranjeros.
9
Citados por A
JA
D
Í A Z
, Antonio,
op. cit.
, pp. 67 y ss.
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y el estatus jurídico de la personalidad del extranjero en cualquier Estado en el
que éste se encuentre. Inicialmente se reguló en tratados relacionados con la
paz y el comercio, y fue a partir de la Constitución de 1791 en Francia que las
Constituciones comenzaron a regular la condición del extranjero, asimilando es-
tos sistemas o principios del derecho privado, perneándose de un sustrato ético
real con la Declaración de Derechos Humanos de 1948.
10
El derecho internacional ha trazado las pautas del límite, por el cual nunca
puede descender un Estado en su trato al ser humano y por ende al extranjero,
pero por encima de ellos se puede otorgar un trato favorable. S
H W A R Z E N B E R G E R
,
citado por M
I A J A
, ha encontrado al lado del estándar mínimo otros seis principios
que rigen o influyen en el estatus. Los sistemas o principios en que tiene susten-
to el estatus de los extranjeros o las relaciones jurídicas a las que él se adhiere
en los diferentes Estados, son aquellos que imprimen la trayectoria que van a
tener los derechos y deberes de los extranjeros en los diferentes territorios. Éstos
toman su base en principios, y tenemos desde los más restrictivos hasta algunos
que casi igualan al extranjero con el ciudadano. Entre ellos se distingue el del
minimum standard
internacional, el sistema del trato preferencial, el sistema de
asimilación, el sistema de igualdad de trato, el sistema de nación más favore-
cida, el sistema de trato de puerta abierta, el sistema de reciprocidad y hasta el
sistema de equidad. Por lo general éstos no se encuentran en los ordenamientos
nacionales de manera exclusiva, sino que en un mismo ordenamiento se mezclan
varios sistemas según la materia que se vaya a regular, o sea, según el núcleo de
relaciones jurídicas que se intenten ordenar, siempre tiende a prevalecer alguno
(o algunos) con más fuerza, amén de todos los matices. Estos sistemas no aúnan
en sí un conjunto de instituciones como algunos plantean, sino con un conjunto
de reglas aplicables a esos deberes, derechos y relaciones jurídicas que surgen
donde está presente el extranjero.
3. Estudio de la regulación constitucional de la condición
del extranjero en algunos países de Latinoamérica
A) Nicaragua
La Constitución nicaragüense no trata en un capítulo aparte la situación de los
extranjeros y tampoco define a quién le otorga esa categoría. Por exclusión, con-
10
Para ampliar sobre la condición del extranjero véase A
C O S T A
, Cecilio,
Estudio de derecho internacional privado
,
Buenos Aires, 1910, pp. 45 y ss.
133
EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ANTE EL RETO DE LAS MIGRACIONES.
..
sideramos que son a los que no toma como ciudadanos nicaragüenses,
11
pero en
el título referente a los deberes, derechos y garantías expone lo siguiente:
Artículo 27. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual pro-
tección. No habrá discriminación por motivo de nacimiento, nacionalidad, credo
político, raza, color, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o
social. Los ciudadanos extranjeros tienen los mismos deberes y derechos
12
que los
nicaragüenses, con excepción de los derechos políticos y los que establezcan las le-
yes […] Los ciudadanos extranjeros no podrán intervenir en los asuntos políticos del
país. El estado respetará y garantizará a todas las personas que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en la presente
Constitución […].
Así, la Constitución de Nicaragua, al plantear el derecho a la igualdad, acoge el
sistema de equiparación de extranjeros a nacionales.
B) México
En el capítulo
II
, título
III
, artículo 33 de la Constitución mexicana se señala que:
Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30. Tie-
nen derecho a las garantías que otorga el capítulo
I
, título primero,
13
de la presente
Constitución, pero el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad exclusiva de hacer
abandonar el territorio na cional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo,
a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente […] Los extranjeros no
podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país.
Conceptualiza al extranjero partiendo del criterio que posee como ciudadano; es
decir, por exclusión. Eleva a rango constitucional el derecho de expulsión de los
Estados. Asimila el sistema de equiparación de extranjeros a nacionales.
11
Véanse los artículos 15 y siguientes de la Constitución de Nicaragua en M
A E S T R E
, Alfonso,
Constituciones y leyes
políticas de América Latina, Filipinas y Guinea Ecuatorial
, España, Imprenta
E E H A
, 1987.
12
Los derechos que se recogen en la Constitución nicaragüense para los extranjeros son: derecho a la vida y a la
intimidad; inviolabilidad de domicilio, correspondencia, comunicaciones, y al debido proceso. Se reconoce la libertad
de religión, conciencia, pensamiento, la protección de los derechos y la no-extradición por motivos políticos. No
podrán ocupar cargos públicos ni afiliarse a sindicatos ni partidos. No poseen derecho al sufragio activo ni pasivo,
ni de reunión, manifestación o petición.
13
Los derechos que la Constitución mexicana le otorga a los extranjeros son los siguientes: a la libertad; de petición;
a la vida; libertad de locomoción o circulación; inviolabilidad de domicilio y comunicaciones; intimidad; derecho del
menor a la protección del Estado; a la educación y a la enseñanza; libertad de credo; a la salud; libertad de entrada
y salida; derecho a portar armas; a indemnización en caso de expropiación forzosa; libertad de empresa; derecho a
la vivienda; a la investigación científica; a estar informado y a la libertad de prensa.
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C) Argentina
Argentina equipara a los extranjeros con sus nacionales, excluyéndolos sólo de
los derechos políticos; no especifica qué categoría de extranjero es destinatario
de la equiparación. Se observa en el articulado
14
que Argentina promueve la en-
trada de inmigrantes, dando facilidades para la estancia en su territorio, sobre
todo si se trata de personas que contribuyen a la economía nacional. Se nota
una suerte de flexibilización de la condición jurídica del extranjero, una manifes-
tación económica de la política migratoria, constitucionalizando sus directrices
y, en nuestro criterio, una formulación constitucional excluyente al refrendar de
manera expresa que fomenta la inmigración europea.
D) Guatemala
La Constitución guatemalteca no se refiere en ningún caso a la condición jurídi-
ca del extranjero, pero por el texto constitucional, éste puede ser destinatario de
los derechos y deberes
15
socioeconómicos, culturales, civiles y colectivos. Aunque
realiza distinciones.
Es criticable al Constituyente guatemalteco la cláusula que reconoce la vía
diplomática como vía de protección de los extranjeros y limita el acceso a la
justicia nacional.
16
Cuestión no congruente porque éste es un mecanismo que
establece el derecho internacional entre el extranjero y el Estado del que éste es
ciudadano, en el que es totalmente inoperante la ley del Estado receptor, que
sólo se puede limitar a los instrumentos internacionales firmados entre los países
14
Artículo 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pue-
den ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía
ni a pagar contribuciones extraordinarias. Obtienen la nacionalización al residir dos años continuos en la nación, pero
la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.
Artículo 25. El gobierno fomentará la inmigración europea, y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto
alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias e introducir las ciencias y las artes.
15
Derecho a la libertad; vida; circulación; inviolabilidad de domicilio y la correspondencia; derecho de asociación;
libertad de pensamiento y opinión; igualdad; al debido proceso; a la propiedad privada y colectiva; al medio am-
biente; matrimonio; igualdad filial; trabajo; a salario mínimo; vacaciones anuales pagadas; indemnización en caso
de despido; sindicalización; huelga; a la protección de los menores; a la seguridad social; educación; a la protección
familiar; hábeas data; libertad de credo; a la salud; a la cultura; a portar armas; indemnización en caso de expropia-
ción; libertad de empresa; al deporte; a la asistencia social y a la libertad de prensa.
16
De acuerdo con el artículo 29 (Libre acceso a los tribunales y dependencias del Estado), los extranjeros únicamente
podían acudir a la vía diplomática en caso de denegación de justicia. “No se califica como tal, el solo hecho de que
el fallo sea contrario a sus intereses y en todo caso deben haberse agotado los recursos legales que establecen las
leyes guatemaltecas”.
135
EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ANTE EL RETO DE LAS MIGRACIONES.
..
hasta donde esa protección puede llegar con reconocimiento en su territorio,
pero nunca cuando se acude a ella o no.
La Constitución protege al trabajador guatemalteco
17
contra la invasión de
mano de obra extranjera. Por su formulación, priva a los extranjeros del derecho
a optar por empleos o cargos públicos,
18
lo que evidencia la total intención de
mantenerlos al margen de la vida política. Asimismo, en sus artículos 122 y 123
prohíbe que los extranjeros posean bienes en zonas urbanas, necesitando auto-
rización del Ejecutivo, y clausura totalmente la posibilidad de obtener inmuebles
en la zona fronteriza.
Sin duda, encontramos una limitación excesiva al derecho de la propiedad en
el primero de los casos; en el segundo vemos más bien una medida de seguridad
nacional para proteger la zona fronteriza, entre otras, de la inmigración ilegal.
Asimismo, en su capítulo
III
, artículos 135-137, hace reserva de los llamados de-
beres civiles y políticos a los guatemaltecos, entre los que se incluyen: obligación
de prestar servicio social y militar; obligación de defender la patria; obligación de
respetar la Constitución y las leyes; trabajar por el desarrollo económico, social,
cívico, cultural y moral de los guatemaltecos; contribuir a los gastos públicos, y
guardar respeto a las autoridades. Pensamos que, con excepción de los dos pri-
meros, para salvaguardar la seguridad y prosperidad de la nación debería haber-
los hecho extensivos a los extranjeros como en otros textos constitucionales.
E) Perú
La Constitución de Perú tampoco regula expresamente la condición jurídica del
extranjero. En su capítulo
I
recoge los “Derechos fundamentales de las personas”
19
y en el capítulo
II
los “Derechos económicos y sociales”, tomando como destina-
tarios “a las personas”, por lo que se pueden considerar extensivos a los extran-
jeros. Exclusivisa los derechos y deberes políticos a los peruanos. La propiedad
también tiene una fuerte limitación en los artículos 60 y 61, con gran semejanza
17
Artículo 102: (n) Preferencia a los trabajadores guatemaltecos sobre los extranjeros en igualdad de condiciones y
en los porcentajes determinados por la ley. En prioridad de circunstancias, ningún trabajador guatemalteco puede
ganar menor salario que un extranjero, estar sujeto a condiciones inferiores de trabajo ni obtener menores ventajas
económicas u otras prestaciones.
18
Artículo 113: “Los guatemaltecos tienen derecho a optar por un empleo o cargo público”.
19
Derecho a la libertad; a la vida; a la libertad de locomoción; inviolabilidad de domicilio y de correspondencia; a la in-
timidad; a la inviolabilidad de las comunicaciones; de asociación; petición, pensamiento y opinión; reunión; igualdad;
al debido proceso; a la propiedad colectiva y privada; al hábeas data; al medio ambiente; al matrimonio; al trabajo; a
la sindicalización; a la huelga; a la mujer trabajadora; a la protección del menor; a la seguridad social; a la educación
y a la libertad de credo; a la cultura y la salud; manifestación; libertad de empresa, de autor y propiedad intelectual; a
la creación, al deporte y la educación física; la investigación científica y la protección del consumidor.
136
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a la Constitución guatemalteca en lo referente a la adquisición de bienes en la
zona fronteriza, pero, a diferencia de la primera, deja el espectro abierto para
una posterior regulación de la limitación para la adquisición de otros bienes,
que en ambos casos no se precisan, porque con esta medida se preserva la se-
guridad nacional y se prevén y controlan determinados fenómenos nocivos en
la frontera, como el tráfico de drogas y de personas, salvaguardando también
bienes nacionales.
F) Venezuela
No define de manera expresa la condición jurídica del extranjero. Con un desti-
natario abierto y plural, en el título
III
, capítulo
I
, se recogen los deberes, dere-
chos
20
y garantías; en el capítulo
III
los civiles; en el
IV
los políticos y el referendo
popular; en el
V
los sociales y familiares; en el
V I
los culturales y educativos; en
el
V I I
los económicos y en el
IX
los ambientales. De ello se infiere que también se
hacen sujetos de éstos a los extranjeros.
Es valedero hacer referencia al artículo 64, donde se le otorga el derecho al
voto en las elecciones municipales, parroquiales y estatales, a los extranjeros que
hayan cumplido 18 años de edad, con más de diez años de residencia en el país y
que no estén sujetos a inhabilitación política o interdicción civil. Se observa una
posición de avanzada con una construcción legislativa que no se limita sólo a
otorgar el derecho, sino que se queda en el ejercicio para el desarrollo del mismo,
siendo también el más amplio marco de participación política de los estudiados.
También en el capítulo
X
, donde se reflejan los deberes, hace extensivos a los
extranjeros los deberes de carácter político, como el servicio militar y realizar
funciones electorales, y si bien la cuestión es en extremo novedosa y positiva,
porque amplía el marco de participación, no posee amparo en las normas inter-
nacionales; pero además podría entrar en una situación concreta de colisión por
los intereses de determinados países y un humano en común.
G) Chile
El texto constitucional chileno le brinda a los extranjeros una serie de prerro-
gativas, incluyendo la posibilidad de adquirir la ciudadanía chilena siempre que
20
Derecho a la libertad; vida; circulación; inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia; derecho de asociación;
libertad de pensamiento y opinión; igualdad; al debido proceso; a la propiedad privada y colectiva; al medio ambien-
te; al trabajo; a la sindicalización; huelga; a la protección de los menores; a la seguridad social; a la educación; a la
protección familiar; hábeas data; libertad de credo; a la salud y a la cultura; a portar armas; indemnización en caso
de expropiación; libertad de empresa; libre creación; al deporte; a la asistencia social y libertad de prensa.
137
EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ANTE EL RETO DE LAS MIGRACIONES.
..
tuvieren carta de nacionalización de conformidad con la ley, renunciando ex-
presamente a su nacionalidad anterior; además del goce de derechos políticos,
que generalmente son privilegios de los ciudadanos nacionales.
21
La Constitución
plantea el reiterado tema de la igualdad de todas las personas ante la ley sin
distinción ni privilegios, quedando al margen cualquier condición discrimina-
toria. En relación con ello, insistimos que la mención que se hace respecto a
los extranjeros es también poco esclarecedora, pues a todos se les da el mismo
tratamiento, con excepción de los residentes, tema que trataremos más adelante.
Esta norma dedica el capítulo
III
a los derechos y deberes tanto de los ciudadanos
como de los extranjeros. En este último caso no se tratan explícitamente, sino
que se deducen de los términos: “todos en la nación”, “toda persona”, “nadie”.
22
Por tanto, de una forma u otra se asemejan todas las personas, en cuanto a
derechos y deberes, dentro del territorio chileno.
23
H) Paraguay
La Constitución de Paraguay expone los derechos y deberes de las personas que
se hallen en su territorio. En el caso de los extranjeros, les brinda las garantías
mínimas fundamentales que el derecho internacional les asegura. El texto cons-
titucional no ofrece un capítulo al desarrollo de los derechos de los extranjeros,
sino que al plantearse la igualdad de condiciones de todas las personas en Pa-
21
En esta Constitución también se confunden los términos nacionalidad y ciudadanía.
22
El texto de la Constitución chilena no desarrolla los derechos y deberes de los extranjeros en un capítulo inde-
pendiente.
23
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; a la propiedad personal; al respeto y pro-
tección a la vida; a la honra de la persona y de su familia; a adquirir la ciudadanía chilena; a la defensa jurídica y a
un juicio justo; a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; a la libertad de conciencia;
manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público. No pueden ser arrestados o detenidos, sujetos a prisión preventiva o presos, sino en su
casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Y si se hallaren cumpliendo sanción se les reservan los derechos
fundamentales inherentes al ser humano. Asimismo, se incluyen el derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual; a la libertad de circulación (siempre en observancia de las normas establecidas en la ley); a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación; a la protección de la salud; a la educación y a la libertad de enseñanza;
a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas; de emitir opinión y de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio; derecho de asociarse; de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier
asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes,
y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El derecho a la seguridad social, a la libertad de
trabajo y su protección, y a sindicarse (la afiliación sindical será siempre voluntaria).
“Artículo 4. Los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados
en el inciso primero del artículo 13 [que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados
a pena aflictiva], podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley”. Asimismo, se
establece la obligación de observar y respetar las leyes, el país y sus emblemas nacionales. El recurso de amparo es
la categoría constitucional reconocida.
138
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raguay, se deduce que tienen los mismos derechos civiles y garantías que pos-
teriormente se relacionarán. A la condición de igualdad de los extranjeros con
los nacionales se refieren los artículos 46: “todos los habitantes de la República
son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones”, y 47: “el
Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1. La igualdad para el
acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la impidiesen; 2. La
igualdad ante las leyes; 3. La igualdad para el acceso a las funciones públicas no
electivas, sin más requisitos que la idoneidad, y 4. La igualdad de oportunidades
en la participación de los beneficios de la naturaleza, de los bienes materiales y
de la cultura”.
Al igual que la mayoría de los textos constitucionales del mundo, éste no
muestra los derechos según las categorías migratorias de los extranjeros, sólo
las menciona de forma general y de vez en cuando especifica cuando se refiere,
por ejemplo, a los asilados políticos y a las personas extranjeras que soliciten la
adquisición de la ciudadanía (esta última para los residentes permanentes).
24
I) Brasil
La Constitución brasileña no se detiene a normar un título o capítulo para los ex-
tranjeros, sino que se refiere a ellos en sus artículos 3 y 5, que esbozan el principio
24
Derecho a la libertad, seguridad e inviolabilidad de sus derechos; a la intimidad personal y familiar; a la propiedad;
a la vida y a no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; derecho a la salud; a
habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado; a juicio justo y a la defensa; derecho a la libertad
religiosa; libertad de culto e ideológica; a la libre expresión de su personalidad; a la creatividad y a la formación de
su propia identidad e imagen; derecho a la educación (aprender y enseñar), así como al acceso a los beneficios de la
cultura humanística, de la ciencia y de la tecnología, sin discriminación alguna. Además se inserta el derecho al plu-
ralismo ideológico; a la libre expresión; de prensa; a la difusión del pensamiento y de opinión; a recibir información
veraz, responsable y ecuánime; a la vivienda; a reunirse y a manifestarse pacíficamente (sin armas y con fines lícitos,
sin necesidad de permiso, así como el derecho a no ser obligado a participar de tales actos); derecho de asociarse
o agremiarse con fines lícitos; derecho a adquirir la ciudadanía paraguaya (“puede adquirir la ciudadanía toda per-
sona de nacionalidad paraguaya por naturalización, después de dos años de haberla obtenido”); a peticionar a las
autoridades; a ser indemnizados justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de que fuere objeto por parte
del Estado. También consagra el derecho a entrar, salir y transitar libremente por el territorio nacional; al cambio de
domicilio o de residencia, así como incorporar sus bienes al país o sacarlos de él (de acuerdo con las leyes y convenios
internacionales en esa materia); derecho a dedicarse a la actividad económica lícita de su preferencia, así como el
derecho de asilo consagrado en el artículo 43. El derecho a un trabajo lícito (público o privado), libremente escogido
y a realizarse en condiciones dignas y justas, con acceso a las garantías laborales, quedando fuera cualquier tipo de
condición discriminatoria, así como el derecho a la sindicalización, a la seguridad social, a la huelga y al paro. Por
último, en cuanto a éstos, son otorgados a los ciudadanos nacionales y a los extranjeros residentes de forma perma-
nente: “Los extranjeros con radicación definitiva tendrán los mismos derechos en las elecciones municipales”. Pueden
contribuir a la defensa nacional y no estarán obligados al pago de tributos ni a la prestación de servicios personales
que no hayan sido establecidos por la ley. No se exigirán fianzas excesivas ni se impondrán multas desmedidas. Se
reconoce el recurso de amparo, el hábeas corpus y el hábeas data.
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EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ANTE EL RETO DE LAS MIGRACIONES.
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de igualdad de todos en su territorio, auque en este último hay una deficiencia,
y es que al referirse a los extranjeros sólo alude a los residentes permanentes:
“Artículo 3. Promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, co-
lor, edad o cualesquiera otras formas de discriminación”. “Artículo 5. Todos son
iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los
brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a
la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad […]”.
25
J) Colombia
La Constitución colombiana posee, al igual que las ya analizadas, entre sus prin-
cipios el de igualdad. El artículo 5 señala que “el Estado reconoce, sin discrimi-
nación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara
a la familia como institución básica de la sociedad”. De acuerdo con el artículo
13, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma pro-
tección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades
25
Derecho a libertad de expresión de la actividad intelectual, artística, científica y de comunicación, sin necesidad
de censura o licencia; derecho a la vida y la integridad física y moral; a la educación; a la salud; al descanso; la segu-
ridad; la previsión social; la proyección de la maternidad; a la adquisición de la ciudadanía brasileña; a la propiedad;
a no ser sometidos a tortura ni a trato inhumano o degradante; a la libertad de manifestación del pensamiento; a
la libre circulación dentro del territorio (también se asegura el derecho a la entrada y salida del país); a la libertad
de conciencia y de creencia, asegurándose el libre ejercicio de los cultos religiosos y garantizada la protección de
los locales de culto y sus liturgias. Conjuntamente están el derecho a no ser obligado a hacer o dejar de hacer
alguna cosa sino en virtud de ley; al acceso a la información, salvaguardando el secreto de las fuentes cuando
sea necesario para el ejercicio profesional; a recibir respuesta proporcional al agravio, además de la indemnización
por daño material, moral o a la imagen; derecho a la defensa y al justo proceso judicial; a la herencia; derecho de
asociación para fines lícitos; a la inviolabilidad del domicilio (salvo por determinación judicial); derecho de reunirse
pacíficamente sin armas; a la inviolabilidad del secreto de la correspondencia, de las comunicaciones telegráficas, de
las informaciones y de las comunicaciones telefónicas (salvo, en el último caso, por orden judicial, en las hipótesis y
en la forma que la ley establezca para fines de investigación criminal o instrucción penal), y el derecho de petición
ante los poderes públicos en defensa de derechos o contra la ilegalidad o el abuso de poder. También tiene lugar el
derecho de asilo en el artículo 4, así como la figura de la extradición: “No se concederá la extradición de extranjeros
por delitos políticos o de opinión”. Derecho al libre ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión, cumpliendo
las calificaciones profesionales que la ley establezca, y la libertad de asociación profesional o sindical. Se garantiza
el derecho de huelga, correspondiendo a los trabajadores decidir sobre la oportunidad de su ejercicio y sobre los
intereses que deban defenderse por medio de él. Por otra parte, los extranjeros no poseen derechos políticos: “No
pueden alistarse como electores los extranjeros”.
En cuanto a la protección de estos derechos se concederá hábeas corpus siempre que alguien sufriera o se creyera
amenazado de sufrir violencia o coacción en su libertad de locomoción, por ilegalidad o abuso de poder. Se conce-
derá hábeas data para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante que consten
en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; para la rectificación de datos
cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo. Y se concederá mandamiento de
seguridad para proteger un derecho determinado y cierto, no amparado por hábeas corpus o hábeas data, cuando
el responsable por la ilegalidad o abuso de poder fuese una autoridad o un agente de persona jurídica en el ejercicio
de atribuciones del poder público.
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y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Asimismo, el
artículo 17 “prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
todas sus formas”.
Existe una contradicción entre los artículos 13 y 2, el cual sólo brinda pro-
tección a los residentes en Colombia (por ende, se entiende que sólo a los nacio-
nales y a los extranjeros residentes) por parte de las autoridades de la República.
Esto trae como efecto que los extranjeros no residentes queden fuera del alcance
de esta disposición: “Artículo 2. Las autoridades de la República están instituidas
para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Esta Constitución consagra en su capítulo 3 las facultades de los extranjeros
en su territorio:
Artículo 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles
que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados de-
rechos civiles a los extranjeros. Asimismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de
la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que
establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los naciona-
les, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al
voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.
De este artículo se deriva la posibilidad de aproximar derechos y garantías que
poseen los ciudadanos colombianos a los extranjeros; incluso les confiere dere-
chos políticos a nivel local a quienes tengan la condición de residentes.
4. Ecuador. Paradigma en la regulación constitucional
a la condición del extranjero
La actual Constitución de Ecuador comenzó a regir en 2008. En su artículo 63
faculta a los extranjeros residentes en su territorio a ejercer el derecho al voto,
imponiendo como única condición su estancia previa en el país por un periodo
de cinco años, diferenciándose de la Constitución anterior al establecer menos
impedimentos a los extranjeros y otorgándoles facilidades que contribuyan a su
extenso desenvolvimiento en el país.
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EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ANTE EL RETO DE LAS MIGRACIONES.
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En el texto constitucional se exponen detalladamente las causales por las
cuales un extranjero puede adquirir la ciudadanía ecuatoriana y de esta forma
lograr una mayor participación en el territorio ecuatoriano. De ellas, las más
significativas están referidas a los extranjeros que hayan prestado servicios rele-
vantes al país con su talento o esfuerzo individual y los extranjeros menores de
edad adoptados por ecuatorianos, mientras no expresen voluntad contraria.
Desde un punto de vista doctrinal se acoge al sistema de igualdad, reflejado
en los artículos 9 y 61, en los que otorga a los extranjeros los mismos derechos
y deberes que a los ecuatorianos, entre los que se destacan: elegir y ser elegidos;
participar en los asuntos de interés público; desempeñar empleos y funciones
públicas con base en méritos y capacidades, y en un sistema de selección y de-
signación transparente, equitativo, pluralista y democrático; conformar partidos
y movimientos políticos, entre otros.
En cumplimiento del principio regulado en el artículo 11, apartado 2, se-
gundo párrafo, consistente en la prohibición de discriminación por diferentes
razones, entre las que prevalece el lugar de nacimiento y la condición migratoria,
so pena de ser sancionado por la ley, concede a los extranjeros los derechos del
buen vivir; al agua y a la alimentación; a un ambiente sano; a la comunicación
e información; a la cultura y la ciencia; la recreación; la práctica del deporte; la
educación; la salud; el trabajo, y la seguridad social.
Establece como garantías jurisdiccionales el acceso gratuito a la justicia y a la
tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a
los principios de inmediación y celeridad, sin que nadie quede en una situación
de indefensión.
5. Reflexiones finales
1. La regulación jurídica del extranjero ha adoptado dos formas específicas:
ha sido recogida expresamente en títulos, capítulos o artículos, como es el
caso de México, Nicaragua y Argentina, o bien no se hace alusión expresa
a ésta; sólo se señala a los destinatarios de los deberes y derechos de forma
genérica, logrando por interpretación constitucional hacerlos extensivos a
los extranjeros, haciendo alusiones específicas de determinados derechos.
2. Las Constituciones latinoamericanas plasman dentro de su normativa el
principio de igualdad, que es esencial para el reconocimiento de los de-
rechos y libertades de las personas, sin distinción de sus características (la
igualdad jurídica es considerada como uno de los principios básicos de
cualquier sistema de garantías).
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3. Existe una tendencia cada vez mayor a equiparar a los extranjeros con los
nacionales, lo que se demuestra de la siguiente manera:
Los derechos civiles individuales reconocidos a los extranjeros coinci-
—
den, en su generalidad, con los que se les reconocen a los ciudadanos
nacionales: derecho a la vida y la integridad física y moral; a la libertad
de palabra y prensa; a la libertad de conciencia y religión; a la propiedad;
a la inviolabilidad de domicilio, correspondencia y comunicaciones ca-
blegráficas, telegráficas y telefónicas; al secreto de las informaciones
privadas; a la libertad de asociación, reunión y manifestación; derecho
a acceder a documentos públicos; derecho a la libertad e inviolabilidad
de la persona; al debido proceso y a la defensa, partiendo del derecho de
no ser encausado ni penado sino por un tribunal competente. También
se consagra el derecho a la salud, la educación, al deporte, la recreación,
la libertad de creación artística y científica, el derecho de dirigir quejas y
peticionar a las autoridades, a disfrutar de un medio ambiente sano, a
la libre circulación, a la seguridad social, a ejercer actividades econó-
micas lícitas y a la adquisición de la ciudadanía del país donde resida,
diferente al de origen, a través de la naturalización.
Los extranjeros tienen derecho al trabajo (tanto público como privado),
—
a ejercer una determinada profesión y obtener los beneficios que de ella
se derivan (derecho al salario, al descanso, a sindicarse y a reclamar sus
derechos). En varios países éste no sólo tiene el carácter de derecho, sino
que también es un deber.
Aunque en principio los extranjeros sólo deberían poseer derechos civi-
—
les, la gran mayoría de los países analizados le otorga a los extranjeros
residentes (principalmente a los residentes permanentes) derechos po-
líticos. Ello muestra un acercamiento mayor al mencionado principio
de igualdad entre los nacionales y extranjeros, pero, como apreciamos,
este derecho de participación pública es restringido, pues solamente
se extiende a los extranjeros señalados en la posibilidad de ejercer el
sufragio en las elecciones locales de residencia. Sólo seis países de la
muestra consagran derechos políticos a los extranjeros: Argentina, Chi-
le, Paraguay, Venezuela, Colombia y Ecuador, los cuales representan el
50% de los países latinoamericanos que constitucionalmente confieren
derechos políticos a los extranjeros residentes.
4. Tienden a constitucionalizarse directrices de la política migratoria y se ma-
neja la inmigración en función de la economía.
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EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ANTE EL RETO DE LAS MIGRACIONES.
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5. La mayoría de los textos constitucionales plantea la protección de las per-
sonas naturales (extranjeras o no); para ello, éstas pueden hacer uso de los
recursos que sean garantes de la aseguración de los derechos vulnerados
a través de varios procedimientos, generalmente sencillos y rápidos; entre
ellos, como los más comunes y presentes en la inmensidad de las Consti-
tuciones de América Latina, se encuentran el hábeas corpus y el recurso
de amparo.
6. Se les impone básicamente el deber de contribuir y la obligación de respe-
tar los ordenamientos constitucionales y demás leyes, así como al sistema
político, sus dirigentes y emblemas nacionales.
7. La Constitución ecuatoriana es pionera en una nueva forma de regulación
constitucional de la condición de extranjero. No se limita al reconocimiento
de derechos, deberes y garantías; aborda temas como la simple exigencia
del respeto de los derechos humanos, en particular de los derechos de las
personas migrantes y la prohibición de la esclavitud, así como aspectos re-
lacionados con “la promoción del principio de ciudadanía universal, la libre
movilidad de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la con-
dición de extranjero como el elemento transformador de las relaciones des-
iguales entre los países”. Prohíbe incluso la discriminación ante la carencia
de condición migratoria o ilegalidad y reconoce su derecho a inmigrar en
el artículo 40. En definitiva, percibimos que el Constituyente ha querido
despojar de todo fin represivo y restrictivo la condición de extranjero, acep-
tándolo como fenómeno estructural actual en materia de población, que
no se resuelve a través de la represión, y menos del inmigrante.
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