SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

Bachmaier Winter, Lorena

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA

DE SUPERAR LA DICOTOMÍA

ACUSATORIO-INQUISITIVO

PROCEDURAL SYSTEM: TIME TO

OVERCOME THE DICHOTOMY

ACCUSATORY-INQUISITIVE

Lorena Bachmaier Winter*

RESUMEN

A partir de la tradicional polémica entre los

principios inquisitivos y acusatorios en el

proceso penal, se brinda una lectura encami-

nada a superar el maniqueísmo de ese enfo-

que y a que la observación del proceso penal

debe guiarse por el respeto a las garantías,

basadas en los derechos fundamentales y el

contrapeso de poderes, sin olvidar la eF

cacia

que debe caracterizar al enjuiciamiento cri-

minal.

PALABRAS

CLAVE

Proceso penal, enjuicia-

miento criminal, sistema inquisitivo, sistema

acusatorio, principio de imparcialidad, juez de

instrucción, Ministerio ±iscal, instrucción penal,

prueba tasada

ABSTRACT

±rom the traditional controversy between

the inquisitorial and adversarial principles in

criminal proceedings, this provides a reading

aimed at overcoming the Manichaeism of this

approach since observation of the criminal

process should be guided by respect for the

guarantees, based on fundamental rights and

the counterbalance of power, not to mention

that should characterize the effectiveness of

criminal procedure.

KEY

WORDS

Criminal procedure, inquisito-

rial system, adversarial system, principle of

impartiality, coroner, prosecutor, criminal in-

vestigations, legal proof

* Profesora titular de derecho procesal, Universidad Complutense de Madrid. Recibido: 25.08.2009. Aceptado:

10.10.2009.

SUMARIO

1. Introducción

2. Algunos apuntes históricos sobre el llamado proceso inquisitivo

3. Sistema inquisitivo, juez de instrucción e imparcialidad

) Prueba tasada, derecho de defensa e imparcialidad

) La controvertida F

gura del juez de instrucción

4. La fase de investigación previa al juicio

) La presencia de elementos inquisitivos en todo el proceso denominado acusatorio

) Superar el debate acusatorio

versus

inquisitivo:

claves para un análisis de la instrucción penal

5. Conclusiones

1. Introducción

Al abordar el estudio del proceso penal y la necesidad de su reforma, es frecuen-

te que se enarbole la bandera del “acusatorio” como principio que ha de guiar

cualquier cambio. Desde luego, la concepción actual de garantías fundamentales

como el derecho a un juez imparcial, el derecho a la defensa contradictoria, la

valoración de la prueba o el derecho a un juicio público, hacen que el proceso

histórico inquisitivo no sea en ningún caso una opción válida para el presente.

Partiendo de esa aF rmación, se han sucedido los esfuerzos en deF nir qué se

entiende por “acusatorio”, cuales son los rasgos del modelo acusatorio o si existe

un llamado principio acusatorio con signiF cado y alcance diferente al “modelo

acusatorio.

También se han realizado estudios para diferenciar el modelo acus-

Acerca del concepto de “principio acusatorio” y su alcance en relación con la determinación de los hechos, la de-

terminación de la persona del imputado, la formulación de la acusación, la correlación entre acusación y sentencia,

la iniciativa probatoria del juez o la disposición del objeto del proceso existe una abundantísima bibliografía tanto

en la doctrina española como en la extranjera. Puesto que el ámbito de este trabajo no se extiende al estudio de

cada uno de los signiF

cados e implicaciones del cada vez más extenso y ambiguo alcance del “principio acusatorio”,

no creemos oportuno introducir aquí una referencia bibliográF

ca exhaustiva sobre esos temas. Acerca del concepto

de “principio acusatorio”, en general,

Vid.

, entre otros, J.L. V

ÁZQUEZ

OTELO

, “El principio acusatorio y su re±

ejo en el

proceso penal español”,

Rev. Jca. Cataluña

, 1984-2, pp. 378-418; L.A D

IEGO

ÍEZ

, “El derecho a la tutela judicial

efectiva en la sentencia penal: los principios acusatorio y de contradicción”,

Justicia

, 1988-

, pp. 103-138; J.M. A

SEN

CIO

ELLADO

Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal

Madrid, 1991; E.J. Montero Aroca, “El

principio acusatorio. Un intento de aclaración conceptual”,

Rev. Justicia

, 1992-2, pp. 775-788; R

UIZ

ADILLO

El prin-

cipio acusatorio y su proyección en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal

Supremo,

Madrid, 1994; A. M

ARTÍNEZ

RRIETA

La nueva concepción jurisprudencial del principio acusatorio

Granada, 1994; T. A

RMENTA

, “Principio acusatorio: realidad y utilización (lo que es y lo que no),

Rev. Dcho Proc

1996-2, pp. 265-291; ². O

RTEGO

ÉREZ

, “Instrucción judicial y garantías. Sobre el incorrecto entendimiento del principio

acusatorio”,

La Ley

No. 5514 (2.4.2002), pp. 1 y ss; A. D

ORAL

, “Ministerio ²iscal y reforma de la justicia”,

Jueces

para la Democracia

, No. 43 (2002), pp. 19-27; S. G

UERRERO

ALOMARES

Op. cit.

, pp. 71 y ss; J.L. G

ÓMEZ

OLOMER

, “

Adver-

sarial system

, proceso acusatorio y principio acusatorio: una re±

exión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal

aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica”, en

Revista del Poder Judicial

“Propuestas para una nueva Ley

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

173

174

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

atorio puro de modelos acusatorios “no tan puros” o mixtos. Tales estudios han

servido, en efecto, para ahondar en la comprensión del proceso, sus deF ciencias

y las necesidades de adoptar una reforma. Pero, por otro lado, a la vista de los

mismos se observa que la comprensión y utilización de los términos “inquisitivo”

y “acusatorio” no es unívoca

y, por otro lado, a mi juicio, evidencian también

el uso abusivo que se realiza del término “acusatorio”, en particular por la juris-

prudencia del Tribunal Supremo español.

El término “inquisitivo” referido al proceso judicial ha adquirido así una signi-

F cación plenamente negativa, hasta el punto de que la caliF cación de cualquier

actuación procesal como inquisitiva inmediatamente se identiF ca con procesos

medievales y prácticas abusivas; y, en todo caso, con vulneración de las garantías

fundamentales del acusado. Lo cual compartimos plenamente.

Pero, reconocer

que los procesos inquisitivos que tuvieron lugar el la historia, no cumplían los

postulados de justicia que ahora entendemos como fundamentales, no permite

concluir sin más que todo lo que signiF que acusatorio es por deF nición positivo.

No obstante, en gran parte del discurso procesal se parte de esa concepción:

mientras el concepto “inquisitivo” aúna todo lo malo, el término “acusatorio”,

como efecto re± ejo, se erige en símbolo de todo lo bueno, y se lo identiF ca con

los valores de la justicia, la igualdad y el respeto de los derechos de los ciuda-

danos frente al poder del Estado. De ahí que el llamado principio acusatorio sea

invocado como garantía de todas las actuaciones del proceso y el ideal a alcanzar

en la búsqueda de una justicia penal en el siglo

XXI

Desde esa perspectiva, al establecerse una conexión necesaria e indudable

de Enjuiciamiento Criminal” (No. especial), pp. 25-77, y la bibliografía allí citada (en especial en la nota 20).

Como señala G. I

LLUMINATI

Compendio di procedura penale

Op. cit.

, p. 637, cuando se habla del sistema acu-

satorio no todos entienden lo mismo. En parecidos términos, J.L.

Gómez Colomer

, “

Adversarial system

, proceso

acusatorio y principio acusatorio: una reF

exión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados

Unidos de Norteamérica”,

Op. cit.

, pp.25-77, 26; H. J

UNG

, “El proceso penal, conceptos, modelos y supuestos básicos”,

Constitución y sistema acusatorio

(K. A

MBOS

y E. M

ONTEALEGRE

, Coords.), pp. 95-107, 100.

Vid.

, por ejemplo, el

signi±

cado limitado que tiene el concepto

Akkusationsprinzip

actualmente en la teoría procesal alemana, por

todos

Vid.

C. R

OXIN

Strafverfahrensrecht (25. AuF .)

, München, 1998, pp. 82-83; mientras en la doctrina italiana

se identi±

ca o bien con un modelo de una concreta época histórica o con el término

contradittorio

garanzia del

contradictorio

Vid.

, entre otros, A.A. D

ALLA

y M. ²

ERRAIOLI

Manuale di diritto processuale penale

(5ª ed.), Padova,

2003, pp. 26 y 145 respectivamente;

Vid.

también, E. A

MODIO

y E. S

ELVAGGI

, “An accusatorial system in a civil law coun-

try: the 1988 Italian Code of Criminal Procedure”, 62-4 (1989),

Temple Law Review

pp. 1211-1224.

Tan es así, que algún autor ha a±

rmado que no tiene sentido hablar de proceso inquisitivo, pues un proceso con±

gurado de esa manera no puede cali±

carse como tal, al carecer de ese principio fundamental de todo proceso judicial

que es la imparcialidad Cfr. J. M

ONTERO

ROCA

Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad

de un eslogan político

Op. cit.

, p. 22. Según este autor, la esencia del proceso radicaría en que el juez realmente

sea tercero, independiente e imparcial; si esa premisa no se cumple, no estaríamos propiamente ante un proceso, por

lo que hablar de proceso inquisitivo es una

contradictio in terminis

(

Op. cit.

, p.23). La argumentación de M

ONTERO

ROCA

es desde luego original, y entiendo que esa delimitación del concepto tiene la ±

nalidad de resaltar la impor-

tancia de respetar un elenco de garantías fundamentales en el desarrollo de la función de

iurisdictio

. Pero, más allá

de esto, me parece dudosa la utilidad, y la relevancia, de reducir la noción de proceso al proceso acusatorio.

entre el concepto “acusatorio” y un proceso con todas las garantías para el

acusado,

no es de extrañar que persistan los esfuerzos en hallar el proceso acus-

atorio “puro”; o, dicho de otro modo, el proceso “más intensamente” acusatorio,

puesto que cuanto más acusatorio sea un proceso más garantista parece que ha

de ser. El término “acusatorio” se llega a utilizar como equivalente al ideal de la

justicia en una sociedad civilizada y respetuosa con los derechos fundamentales

y tomar como punto de partida esa noción axiomática, creo que distorsiona el

debate sobre cualquier reforma del proceso penal.

Quizás haya llegado el momento de preguntarnos si tiene sentido continuar

dirigiendo nuestros esfuerzos a deF nir estos dos sistemas o a delimitar qué es

un sistema acusatorio puro o no. Incluso podemos cuestionar si tales esfuerzos

alguna vez tuvieron sentido, pues como señala I

LLUMINATI

, no tenemos en la his-

toria un proceso de referencia que se pueda identiF car en puridad con alguno de

esos dos modelos.

Adelanto ya la conclusión a la que se llega en este trabajo:

el debate actual no puede deF nirse ya en términos de “acusatorio” frente a “in-

quisitivo”, ni tampoco puede anclarse en la defensa del acusatorio, pues ello no

contribuye a identiF car con precisión cada uno de los problemas que afectan a

la justicia penal. Toda re± exión sobre el proceso penal ha de realizarse primor-

dialmente desde el enfoque de los derechos fundamentales y del contrapeso de

poderes, sin olvidar el elemento de la eF cacia.

2. Algunos apuntes históricos sobre el llamado proceso inquisitivo

A lo largo del devenir histórico no ha existido un único proceso acusatorio, sino

múltiples formulaciones de la idea del enjuiciamiento basado en la decisión

En este sentido se expresa la doctrina del Tribunal Constitucional. V

., por ejemplo, M.J. D

OLZ

AGO

, “Principio acus-

atorio y pena: nueva jurisprudencia. ¿Hacia un reforzamiento del ‘poder de acusar’ y del Ministerio Fiscal?”,

La Ley

No. 6771 (4.9. 2007), p. 1, para quien “históricamente, lo acusatorio viene ligado al progreso en el proceso penal en

orden al establecimiento de un marco adjetivo más garantista y respetuoso de los derechos fundamentales”.

Vid.

también J.L. Gómez Colomer,

Op. cit.

, p. 35.

Vid.

G. I

LLUMINATI

Compendio di procedura penale

(Dirs. G. C

ONSO

y V. G

REVI

), Padova, 2003, p. 637: “É vero che

tale concetto é frutto di un’astrazione di tipo aprioristico, e in quanto può trovare attuazione solo in maniera

tendenziale.”

Así, entre otros, A. E

SMEIN

Histoire de la procédure criminelle en France et spécialement de la procédure

inquisitoire

Paris 1882; J.H. L

ANGBEIN

Torture and the law of proof. Europe and England in the Ancien Régi-

, Chicago, 1977; J. P

ÉREZ

ILLANUEVA

y B. E

SCANDELL

ONET

(Dirs.),

Historia de la Inquisición en España y América

vol.

, Madrid, 1984; F. T

OMÁS

ALIENTE

El derecho penal de la monarquía absoluta: siglos

XVI

XVII

XVIII

Madrid, 1992; y

La tortura en España,

Barcelona, 1994;

T. S

ORRENTINO

Storia del processo penale: Dall’ordalia

all’inquisizione,

Soveria Mannelli, 1999; G. A

LESSI

Il processo penale: pro± lo storico

Roma, 2001; H.A. K

ELLY

In-

quisitions and other trial procedures in the Medieval West

, Aldershot, 2001; H. R

ÜPING

y G. J

EROUSCHEK

Grundriß

der Strafrechtsgeschichte

4ª ed., München, 2002; J.H. L

ANGBEIN

The origins of adversary criminal trial,

Oxford,

2003; R. V

OGLER

A world view of criminal justice

, Aldershot, 2005 y la bibliografía allí citada.

175

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

176

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

de un tercero imparcial sobre la base de lo alegado y probado por dos partes

enfrentadas entre sí. Sobre ese elemento identiF cador, el llamado proceso acu-

satorio presenta perF les muy diversos, desde el modo de iniciación, al juicio de

acusación, la búsqueda de las pruebas, el sistema y la valoración de las pruebas,

la eF cacia de los actos de investigación, la extensión del derecho de defensa,

etc. Como ejemplo de esa variedad de procesos que pueden enmarcarse dentro

del modelo acusatorio, suele hacerse hincapié en la radical diferencia entre, por

un lado, el proceso acusatorio en Grecia y Roma, y, por otro, el acusatorio o

adversary system

que se estableció en los países del

common law

, en los que

no enraizó el modelo inquisitivo.

Ante la diF cultad de determinar los elementos

comunes a todos los procesos acusatorios, he optado por deF nir, siquiera sin-

téticamente, los rasgos básicos del denominado proceso inquisitivo,

el cual, a

pesar de sus múltiples manifestaciones, quizás presenta unos elementos identi-

F cadores más claros. Así, por oposición a este proceso, será más fácil identiF car

los elementos típicos de los procesos acusatorios o “no inquisitivos”.

processus per inquisitionem

, como es sabido, surge entre los siglos

XII

XIII

en la Europa medieval, y tiene sus orígenes en la labor de los juristas de la

Universidad de Bolonia, así como en los intelectuales de la escuela de París,

un momento de recuperación del derecho romano justinianeo y a través de la

indudable in± uencia de la Iglesia.

Su desarrollo se debe —como la inmensa ma-

yoría de las grandes reformas jurídicas— a que el modelo de proceso inquisitivo,

controlado por funcionarios sometidos a una estricta jerarquía, representaba un

mecanismo útil y eF caz para la consolidación del poder de gobiernos centraliza-

Acerca de los orígenes del proceso

adversarial

, y el papel decisivo que jugaron los abogados ingleses en la

evolución del proceso penal inglés, desde un primitivo modelo acusatorio, a un proceso contradictorio con plenas

garantías,

Vid.

J.H. L

ANGBEIN

The origins of adversary criminal trial

Op. cit.

, pp. 67 y ss.;

Vid.

también R. V

OGLER

A world view of criminal justice

Op. cit.

, pp. 131 y ss.

Sobre los rasgos fundamentales del proceso inquisitivo y del proceso acusatorio existe una amplísima bibliografía.

Vid.

, entre otros, T. A

RMENTA

Principio acusatorio y derecho penal,

Barcelona, 1995, principalmente pp. 31 y

ss.; J. M

ONTERO

ROCA

Principios del proceso penal,

Valencia, 1997, pp. 25-31; “Principio acusatorio y prueba en el

proceso penal. La inutilidad jurídica de un eslogan político”, en

Prueba y proceso penal

(Coord. J.L. G

ÓMEZ

OLOMER

Valencia, 2008, pp.17-66, 21-28; E. P

EDRAZ

ENALVA

, “Sistemas de justicia penal: acusatorio, inquisitivo y mixto”, en

Derecho procesal penal. Principios de derecho procesal penal

. (Coord. E. P

EDRAZ

ENALVA

), Madrid, 2000, pp.

51-75; S. G

UERRERO

ALOMARES

El principio acusatorio

, Cizur Menor, 2005, pp. 71 y ss. Una breve síntesis desde un

enfoque de derecho comparado puede verse en S. T

HAMAN

, “Doctrinal issues in penal court procedures”, en

Enciclo-

pedia of Law and Society. American and Global Perspectivas

(D.S. C

LARK

ed.), vol. 3, pp. 1096-1102.

Vid.

, entre otros, R. V

OGLER

A world view of criminal justice

Op. cit.

, pp. 23 y ss.; J.H. L

ANGBEIN

Prosecuting

crime in the Renaissance. England, Germany, France

Cambridge, 1974, pp. 129 y ss. En Cataluña el procedi-

miento inquisitivo existe desde el siglo

XIII

Vid.

R. M

ORÁN

ARTÍN

Historia del derecho privado, penal y procesal,

, Madrid, 2002, p. 474.

A. E

SMEIN

Histoire de la procédure criminelle en France et spécialement de la procédure inquisitoire

Op.

cit.

, p. 66. Sobre la inF

uencia del derecho canónico en el proceso inglés,

Vid.

J. M

ARTÍNEZ

-T

ORRÓN

Derecho angloa-

mericano y derecho canónico

Madrid, 1991, pp. 173-178.

dos, con el paradigma de las monarquías absolutistas en Francia.

La protección

de los intereses públicos —principalmente aquellos que afectaban al poder— no

podían quedar en manos de la iniciativa privada del ofendido. Se apreciaba

cómo, en numerosas ocasiones, el ofendido no tenía medios ni interés en la in-

coación del proceso penal. En muchos ordenamientos jurídicos, la presentación

de acusación estaba reservada sólo a los sujetos pertenecientes a determinadas

clases o estamentos;

en otros, el ejercicio de la acusación exigía la previa cons-

titución de una caución, que rara vez podía cumplirse; y, por último, las graves

consecuencias que para el ofendido se derivaban en caso de que su acusación

no diera lugar a una sentencia de condena,

hacía que en muchas ocasiones,

se pre± riese no incoar el proceso. El poder del monarca requería un sistema de

justicia penal más e± caz, e± cacia que no se podía hacer descansar sobre la vo-

luntad y posibilidad de cada ciudadano de sostener la acusación. Se introdujo

la iniciación del proceso de o± cio por autoridades públicas, inicialmente en

aquellos asuntos más graves o que afectaban a los intereses de la Corona, los

denominados delitos de lesa majestad; y respecto de aquellos en los que existía

una

mala fama

pública contra un sujeto.

En su momento estas reformas del proceso supusieron encomendar la admi-

nistración de justicia a profesionales,

con una formación mucho más elevada

A. E

SMEIN

Op. cit.

ult., p. 89, sostiene que, si bien la Iglesia fue la primera en evolucionar del proceso acusatorio al

inquisitivo, la extensión y desarrollo del proceso inquisitivo en Francia en los siglos

XIII

se produjo fundamental-

mente a través de los

ofF ciers royaux

Las Siete Partidas

del Rey Alfonso X el Sabio (o

Libro del ±uero de las Leyes

, elaboradas en el siglo

XIII

, sobre

la base del denominado derecho común, fruto de la in±

uencia del derecho romano-justinianeo, el derecho canónico

y el derecho lombardo feudal) contienen ilustrativos ejemplos de ello. Por ejemplo en la Ley

de la Partida Séptima:

“[…] E aquellos que no pueden acusar son estos; la mujer, e el mozo que es menor de catorce años, el alcalde o merino

u otro adelantado que tenga o²

cio de justicia. Otrosí decimos que no puede acusar a otro aquél que es dado por de

mala fama […], hombre que es muy pobre, que no tiene valía de cincuenta maravedíes no puede acusar, ni el que

fuere siervo al señor que lo manumitió, ni el criado o el sirviente.”

Vid.

la edición de

Las Siete Partidas

preparada

por J. S

ÁNCHEZ

RCILLA

, Madrid, 2004.

accusatio

provenía del derecho romano, e implicaba que la falta de prueba del hecho acusado, determinaba

la imposición de esa pena al acusador;

Vid.

H.A. K

ELLY

, “Inquisitorial due process and the status of secret crimes”, en

Inquisitions and Other Trial Procedures in the Medieval West

Op. cit.

, pp. 407-427. A título de ejemplo, la

Ley

Las Siete Partidas

al determinar las dos maneras de acusación establece esa regla del derecho romano, de

tal manera que “la primera [manera de

accusatio

] es cuando alguno acusa a otro de yerro que es de tal natura, que

si lo no pudiere probar que debe haber el acusador la pena que debe haber el acusado si le fuese probado.” Esta regla

no se aplicaba a todas las acusaciones. Las Siete Partidas excluyen, entre otros las acusaciones sobre falsedad de la

moneda real (Ley

) o el heredero por la muerte del causante (Ley

XXI

). En esas condiciones, sabiendo que en caso de

no llegar a probar los hechos la pena que correspondiera le sería impuesta al acusador, es comprensible que muchos

ofendidos no se aventuraran a correr ese riesgo.

H.A. K

ELLY

, “Inquisition and the Prosecution of Heresy: Misconceptions and Abuses”, en

Inquisitions and Other

Trial Procedures in the Medieval West, Op. cit.

, pp.439-451.

La implantación de la autoridad del derecho imperial, debía articularse, entre otros, a través de un ordenamiento

jurídico uniforme basado en la recuperación del derecho romano-justinianeo con las in±

uencias del derecho canóni-

co. La aplicación de ese derecho escrito requería necesariamente un sistema de jueces profesionales, con su²

cientes

177

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

178

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

que los miembros de las jurisdicciones señoriales o que los miembros de un

jurado, tomando muchos de los elementos presentes en el proceso canónico.

A su vez, introdujo unas reglas probatorias mucho más evolucionadas que las

existentes en los procesos comunales o feudales.

Recuérdese que, al menos

entre el siglo

y el

XII

, el sistema probatorio no se basaba en una investigación

de los hechos ni en la aplicación a los mismos de un sistema deductivo racional.

Los cojuradores, compurgadores,

oath-helpers

Eideshelfer

eran ciudadanos

que mediante juramento daban soporte o contribuían a sostener el juramento

del acusado acerca de su inocencia, basándose en el conocimiento de él y la

F abilidad que su palabra les merecía, y no en una valoración de los hechos.

Tal

sistema de enjuiciamiento se aproximaba a una institucionalización del control

social de los comportamientos lesivos para esa sociedad, pues eran los propios

miembros de la comunidad quienes, mediante su declaración bajo juramento,

establecían los elementos para determinar la culpabilidad o inocencia del acu-

sado. Junto a la intervención de los “compurgadores”, el sistema probatorio se

basaba en el duelo

y en las ordalías: pruebas a las que se sometía al acusado

con el F n de facilitar la intervención divina o invocar el juicio de Dios.

Entre

las formas de ordalías se encontraba la prueba del agua en la que se sumergía la

mano del acusado en agua hirviendo o su cuerpo entero; o la prueba del fuego,

en la que el acusado debía andar sobre hierro candente. En todas ellas, se trataba

conocimientos jurídicos. En este sentido, por ejemplo, G. A

LESSI

Op. cit.

, p. 69.

Vid.

entre otros T. S

ORRENTINO

Storia del processo penale. Dall’Ordalia all Inquisizione

Soveria Mannelli,

1999, pp.149 y ss y la bibliografía allí citada.

Señala J.H. B

AKER

An Introduction to English Legal History

(2ª ed.), London, 1979, p. 63, cómo esos sistemas

de resolución de conF

ictos “are better referred to as methods of ‘proof’ rather than of trial, because trial suggests

the weighing up of evidence and arguments of an intelligent tribunal. Supranatural proofs were absolute and

inscrutable.”

El juicio era común para el ámbito civil y penal. Se trataba de un juicio público, normalmente al aire libre. Salvo

en los casos de delitos F

agrantes, no intervenía la autoridad pública. El sistema de pruebas consistía básicamente en

el juramento decisorio, asistido en su caso por los “compurgadores”, “cojuradores”,

oath-helpers

Eideshelfer

; o

bien en la invocación del juicio de Dios a través de las ordalías o del duelo.

Vid.

A. E

SMEIN

Histoire de la procédure

criminelle en France et spécialement de la procédure inquisitoire

Op. cit.

, pp. 44 y ss. Respecto del sistema

inglés R. V

OGLER

pone de mani±

esto cómo el

pre-modern trial

era un proceso acusatorio, pero sin garantías para

el acusado: “The pre-modern criminal process in England, before the intervention of the lawyers, was a rights-free,

authoritarian and nearly as brutal as its continental counterparts. The accused was very much the passive object

of the procedure […]. The judges dominated and controlled the procedure […] and controlled entirely the F

ow of

evidence. […] In comparison with contemporary continental models, the English trial procedure was primitive, un-

sophisticated and cursory.” Cfr. pp. 132-133.

Vid.

T. S

ORRENTINO

Op. cit.

, pp. 65-69.

Vid.

también C. D

ONAHUE

, “Proof by witness in the Church courts of medieval

England: an imperfect reception of the learned law”, en

On the laws and customs of England. Essays in honor

of Samuel E. Thorne

Chapel Hill, 1981, pp.134 y ss.

Acerca del duelo,

Vid.

V.G. K

IERNAN

El duelo en la historia de Europa

, Madrid, 1993.

T. S

ORRENTINO

Op. cit.

, pp. 73-79; R. M

ORÁN

ARTÍN

Historia del derecho privado, penal y procesal

Op. cit.

pp. 493-495.

de que los elementos naturales se comportaran de una manera inusual —de tal

manera que el acusado no se quemara con el fuego o el agua hirviendo, o de

que sus heridas revistieran determinadas características, o que curaran dentro

de un periodo de tiempo determinado—, y con ello, expresaran la intervención

del poder divino para demostrar la inocencia del acusado. A su vez las ordalías

representaban un sistema objetivado para limitar la arbitrariedad de los grandes

señores en un contexto en el que se creía F rmemente en la intervención divina.

Ese carácter espiritual de estos juicios, plenamente acusatorios, queda plasmado

por el hecho de que en la práctica de las ordalías se requería la presencia de un

ministro religioso.

A partir de1215 en el cuarto concilio de Letrán se prohibió la

intervención del clero en las ordalías, lo cual determinó el inicio de su declive y

coincide en el tiempo con la consolidación del jurado como medio de prueba.

En ese contexto, la introducción de unas reglas probatorias, basadas en cierta

racionalidad, como el valor de la confesión o el valor de los testimonios sobre

los hechos, suponía un avance hacia la racionalidad y en contra de las reglas

supranaturales. El proceso inquisitivo trajo consigo la regulación de un cauce

para la investigación de los hechos. Esa investigación se documentaba por escrito

—facilitando que tengamos conocimiento pleno de los métodos utilizados en

estos procesos—, lo cual sólo se había hecho de forma muy limitada en algunos

procesos en las jurisdicciones señoriales, en gran medida porque no era una

justicia profesional y en muchos casos porque los particulares eran iletrados y

carecían de los medios para llevar a cabo una

inquisitio

. La oralidad en esos pro-

cesos acusatorios medievales no era una opción o elección consciente frente a la

escritura, sino la única opción posible, que venía acompañada de una importante

garantía para el acusado: la posibilidad de la publicidad del juicio.

Como señala E

SMEIN

, las reglas de valoración de la prueba —no se admitía la

prueba por indicios, ni

semiplena probatio

, y la carga de la prueba recaía en el

acusador— hicieron que en la práctica fuera muy difícil lograr una condena del

acusado.

Ello condujo a que cada vez se recurriera con mayor frecuencia al uso

de la tortura con el F n de lograr la

probatio plena

, la confesión del acusado.

Aunque la Iglesia inicialmente se oponía al uso de la tortura, a partir del siglo

XIII

se extendió en los procesos de herejía ante los tribunales eclesiásticos y a la

Las pruebas de agua y fuego estaban basadas en los escritos bíblicos y la invocación de la intervención de Dios.

Vid.

T. S

ORRENTINO

Op. cit.

, p. 76. Por ello, no era inusual que algunas de estas pruebas se celebraran en monasterios

o lugares religiosos.

Vid.

también G. A

LESSI

Op. cit.

, pp. 10-13. Sobre las ordalías

Vid.

en general, R. B

ARTLETT

Trial

by Fire and Water. The Medieval Judicial Ordeal

, Oxford, 1986.

Vid.

J. M

ARTÍNEZ

-T

ORRÓN

Op. cit.

, p. 175.

A. E

SMEIN

Histoire de la procédure criminelle en France…

Op. cit.

, p. 99. Señala R. V

OGLER

A World View of

Criminal Justice

, Aldershot, 2005, p. 28, que ese sistema de pruebas mucho más rigurosas que las existentes en los

procesos de

common law

llevó irónicamente al recurso a la tortura.

179

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

180

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

jurisdicción secular.

Se ha subrayado a este respecto la posible inf uencia del

derecho romano.

La tortura ya era aplicada en el derecho romano, si bien sólo

Frente a los esclavos, con el ± n de hacerles hablar cuando eran acusados de un

delito, pero también cuando comparecían como testigos. No era admitida, sin

embargo, en los procesos contra hombres libres, salvo en los procesos por delitos

de lesa majestad.

Dada la ductilidad del modelo inquisitivo, bastaba con extender la categoría

de delitos de lesa majestad para utilizar el proceso inquisitivo Frente a cualquier

desviación de carácter político o religioso.

En la práctica los procesos inquisiti-

vos sirvieron en gran medida para institucionalizar sistemas de persecución por

razones políticas o religiosas y para establecer un sistema de terror, con ± nes

ajenos al mantenimiento de la paz social dentro de una comunidad. Si se tiene

en cuenta que la mera existencia de

mala fama

fama pública

permitía ins-

tituir un proceso y, por ende, hacer uso de la tortura Frente al sujeto sospechoso,

es Fácil deducir el riesgo que un proceso de estas características suponía para los

derechos de los ciudadanos y cómo este proceso era especialmente apto para ser

utilizado abusivamente por las estructuras de poder.

Como rasgos característicos del proceso penal inquisitivo se han destacado,

entre otros:

1) Se trataba de un proceso incardinado dentro de un sistema jerárquico de

poder, que comienza a establecerse cuando existe un poder político centralizado.

2) La utilización de diversas Formas de coacción, Física o psíquica, sobre el

acusado con el ± n de obtener la prueba y la extensión del uso de la tortura. El

acusado es visto como objeto del proceso, como elemento del cual obtener la

prueba y no como una parte que ocupa una posición activa en el proceso.

La bula

Ad extirpandam

, dictada por Inocencio IV en 1252, legitimaba el uso de la tortura, conf

riendo un in-

usitado protagonismo a la conFesión judicial. A juicio de. G. A

LESSI

Op. cit.

, p. 37, ello supuso un paso decisivo en

la evolución de la

inquisitio

de la baja Edad Media al proceso de Inquisición of

cial, jerarquizado y al servicio de

una estructura de poder centralizado. Acerca de su implantación en España

Vid.

, entre otros, ±. T

OMÁS

ALIENTE

tortura en España: estudios históricos

, Barcelona, 1994.

A. E

SMEIN

Histoire de la procédure criminelle en France…

Op. cit.

, pp. 98-99: “L’in²

uence du droit romain Fut

surtout considérable. Dans les pages du Digeste et du Code, nos juristes trouvaient l’usage de la torture expliqué par

les grands jurisconsultes, réglé par les constitutions des empereurs.”

Ibid.

, pp. 92-93.

G. A

LESSI

Il processo penale: pro± lo storico

Op. cit.

, p. 37. Acerca de la adecuación del proceso inquisitivo para

nes de persecución religiosa contra los herejes,

Vid.

también H.A. K

ELLY

, citando a Y. D

OSSAT

en “Inquisition and the

Prosecution oF Heresy: Misconceptions and Abuses”,

Op. cit.

, p. 440.

Por todos

Vid.

R. V

OGLER

Op. cit.

, p. 27.

R. V

OGLER

Op. cit.

, pp. 19-21; R. M

ORÁN

ARTÍN

Historia del derecho privado, penal y procesal

Op. cit.

pp. 474-476; A.A. D

ALLA

y M. ±

ERRAIOLI

Manuale di diritto processuale penale

Op. cit.

, p. 26; A. D

LIVA

ANTOS

Derecho procesal penal

., Madrid, 2007, pp. 60-61; J.M. R

I±Á

OLER

y J.±. V

ALLS

OMBÁU

Derecho procesal

penal

Madrid, 2000, p. 26.

3) La existencia de una segunda instancia. El recurso de apelación se instaura

inicialmente no tanto como una garantía o derecho del acusado, sino como vía

para que el superior jerárquico pueda ejercer un control sobre el procedimiento y

la ley aplicados por el tribunal inferior (si bien ello podía redundar en una posible

garantía para el acusado).

4) El F n del proceso era el esclarecimiento de la verdad. Sin entrar a analizar

aquí los F nes del proceso penal —lo cual necesitaría ser desarrollado en otro

trabajo, y no precisamente de poca extensión— basta con indicar que el proceso

inquisitivo se iniciaba de oF cio, porque se consideraba que se había ofendido a

la Corona y, estando en juego un interés público tan relevante, no podía llegarse

a una resolución sin haber previamente dilucidado la verdad. Lo mismo se dice

de los procesos de herejía: siendo Dios el ofendido, la decisión no podía basarse

sino en la verdad y, por ello, en el proceso debían actuarse todos los mecanis-

mos posibles para el esclarecimiento de la misma. En su momento se defendía

que el proceso no comenzaba de oF cio sino ante la existencia de una suerte de

acusación pública, la

mala fama

o clamor del pueblo, de tal manera que el juez

no se convertía en acusador.

A su vez, el proceso en sí, a través de los métodos

de coerción física o psíquica, y en particular la confesión, ejercía una función

purgadora de la culpa, propiciando el arrepentimiento del acusado.

5) La coincidencia en una misma persona de las funciones de instruir, acusar

y juzgar. Junto con los crueles métodos para la obtención de las pruebas, este

rasgo es, sin duda, el que más críticas merece, pues ataca uno de los pilares

básicos de todo sistema de impartición de justicia, como es la imparcialidad del

juzgador.

3. Sistema inquisitivo, juez de instrucción e imparcialidad

a) Prueba tasada, derecho de defensa e imparcialidad

La regla de que la imparcialidad judicial requiere que el juez no sea parte se

infringe claramente en el proceso penal inquisitivo, a pesar de las palabras de

Inocencio III.

Sin duda, un proceso en el que la misma persona asume la in-

G. Alessi,

Op. cit.

, pp. 75-77.

Así, conforme al papa Inocencio III, el inquisidor era el promotor de la causa, sustentada en la

infamia

o especie de

acusación por parte de la opinión pública, por lo que el juez no era formalmente acusador,

Vid.

H.A. K

ELLY

, “Inquisition

and the Prosecution of Heresy: Misconceptions and Abuses”, en

Inquistions and Other Trial Procedures in the

Medieval West

Op. cit.

, p. 446.

Vid.

por todos, T. S

ORRENTINO

Op. cit.

, pp. 176-188.

“Ex quibus auctoritatibus manifeste probatur, quod non solum cum subditus, verum etiam cum praelatus excedit,

si per clamorem et famam ad aures superioris pervenerit, non quidem a malevolis et maledicis, sed a providis et ho-

181

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

182

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

vestigación del hecho delictivo, recopila las pruebas y las valora para emitir una

sentencia, conculca claramente el principio básico de la imparcialidad en su ver-

tiente de derecho al juez no prevenido: quien lleva a cabo la función de instruir

la causa, aunque lo realice desde la objetividad y no como parte, adquiere ya

un conocimiento de los hechos que le llevan a formarse una idea o juicio previo

acerca de los mismos, tal y como se expone en la “Exposición de motivos” de

la Ley de Enjuiciamiento Criminal redactada por A

LONSO

ARTÍNEZ

. Ese prejuicio

atenta contra la garantía de la imparcialidad

y se agrava si el mismo que ha

instruido, además de juzgar, se convierte en parte acusadora. No existe en ese

caso un enfrentamiento entre dos partes con igualdad de armas ante el juez.

la valoración de las pruebas viene ya determinada por las actuaciones realizadas

en la fase de instrucción de manera unilateral y sin plenitud de oportunidades

de defensa para el acusado, el sistema carece de igualdad de oportunidades de

defensa y además de la garantía de la imparcialidad. En un sistema en el cual

quien instruye también juzga, el juicio oral —si llega a celebrarse— se convierte

en una mera ratiF cación de lo actuado, incluso en los casos en que se respeta la

apariencia de debate contradictorio. Sobre esta cuestión existe amplio consenso

en el presente y no merece mayor comentario.

Sí quiero destacar, en cambio, que la acumulación de funciones en el proce-

so penal tendría un signiF cado aún mayor en el proceso actual en cuanto a la

afectación de la imparcialidad. Piénsese que en el proceso inquisitivo no había

una división en tres fases como la conocemos ahora: una fase de investigación,

otra para decidir si se procede a abrir el juicio, y F nalmente el juicio oral, donde

se practican las pruebas y se forma la convicción conforme a la libre valoración

de las pruebas presentadas. En el proceso inquisitivo, la fase de investigación

era propiamente la fase de obtención de pruebas a cargo del juez inquisidor y

en presencia de un fedatario, que daba fe de las actuaciones realizadas y de los

nestis, nec semel tantum, sed saepe, quod clamor innuit et diffamatio manifestat, debet coram ecclesiae senioribus

veritatem diligentius perscrutari, ut, si rei poposcerit qualitas, canonica districtio culpam feriat delinquentis,

non

tanquam idem sit accusator et iudex sed quasi denunciante fama vel deferente clamore ofF cii sui debitum

exequatur

” (la cursiva es mía), en el Decreto del Cuarto Concilio Lateranense, Canon 8 (

5.1.24) que puede consul-

tarse, con traducción al inglés, en http://faculty.cua.edu./pennington/Law508/FourthLateranCanon8.htm

Acerca de la imparcialidad en relación con la función de instruir una causa penal,

Vid.

las

SSTC

145/1988; 11/1989;

186/1990; 151/1991; 113/1992; J. M

ONTERO

ROCA

Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de fun-

ciones procesales

, Valencia, 1999; A. A

RIAS

OMÍNGUEZ

La abstención y la recusación de jueces y magistrados

Madrid, 1999, pp. 159-188;

R. J

IMÉNEZ

SENSIO

Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial

Cizur Menor,

2002, pp. 203-227; J. G

ONZÁLEZ

ASSO

Sobre el derecho al juez imparcial (o quien instruye no juzga)

, Madrid,

2004.

Es posible que expresión “igualdad de armas” provenga directamente de la resolución de con±

ictos a través del

enfrentamiento de las dos partes, ofendida y ofensor, a través del duelo. El duelo, además de una fórmula ritual de

la provocación y aceptación, requería que se celebrara con armas del mismo tipo o categoría, de ahí la expresión de

enfrentamiento con igualdad de armas.

resultados obtenidos. Una vez obtenidas esas pruebas —básicamente la confe-

sión—, cuyos resultados quedaban documentados por escrito, el tribunal enjui-

ciador no realizaba una libre valoración de esas pruebas, sino que se limitaba a

comprobar que se había producido la prueba legalmente requerida para imponer

la condena. El juicio no se basaba, por tanto, en la aplicación de máximas de la

experiencia, deducciones forenses, presunciones o criterios F exibles de la lógica

aplicados a los hechos y pruebas practicadas con el ± n de lograr la convicción del

juez. El tribunal del proceso inquisitivo cumplía fundamentalmente la función

de aplicar —sin contradicción— la regla probatoria al resultado obtenido por las

actuaciones practicadas ante el juez inquisidor. Es cierto que el acusado debía

rati± car su confesión nuevamente ante el tribunal, pero ello consistía en un

mero trámite, si se tiene en cuenta que la no rati± cación podía dar lugar a que

el acusado fuera nuevamente torturado.

Ese sistema en el que el acusado comparecía sin armas de defensa ante un

juez inquisidor con enormes poderes era, sin duda, todo menos justo. Mi in-

tención es poner de mani± esto que el hecho de que el juez inquisidor formara

posteriormente parte del tribunal enjuiciador no constituía quizás el rasgo

más negativo de ese modelo. Dicho de otro modo, en un sistema de rígidas

reglas probatorias, en el cual el resultado del juicio oral no se basaba en la

libre valoración de lo actuado ante el tribunal, dudo mucho que el resultado

se hubiese visto alterado por el hecho de que el juez inquisidor se abstuviera

de formar parte del órgano colegiado encargado de juzgar. Si el tribunal había

de fundamentar la sentencia en la rati± cación de lo practicado previamente

ante el inquisidor —y esas actuaciones estaban documentadas por escrito—,

en aplicación de las reglas probatorias poco o nada cambiaría ese resultado

por el hecho de que el juez inquisidor no participara en el tribunal enjuicia-

dor. En un sistema de prueba tasada, lo grave no era que uno de los miem-

bros del tribunal hubiera tomado contacto previo con las pruebas, sino que

ante el tribunal enjuiciador no se practicaba prueba alguna ni se valoraba la

previamente obtenida, pues el fallo en todo caso no se fundaría en la libre

valoración de los hechos. Si el tribunal que juzga no valora las pruebas, lo de

menos es que el inquisidor forme parte de ese tribunal o no, pues los resul-

tados, aportados al juicio mediante actas escritas, son los que determinarán

el contenido del fallo. Hecha esa precisión, sin embargo, no cabe duda de

que el hecho de que el sujeto que sostiene la acusación forme parte del juicio

rompe formalmente con la idea básica de la ajenidad que está en la base del

concepto de imparcialidad.

Las observaciones anteriores no pretenden, sin más, dar una visión diferente

del

processus per inquisitionem

que se desarrolló en la Europa continental

183

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

184

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

medieval, sino poner de manif esto dos realidades. En primer lugar, que, aunque

el juez instructor no llegara a participar en el juicio oral, el resultado del juicio

venía en todo caso determinado por el valor que se concediera a las actuacio-

nes de instrucción. En ese sentido, el hecho de que el juicio pueda basarse en

lo actuado en la Fase de instrucción atenta contra la plenitud del derecho de

deFensa y mina el valor de un juicio oral contradictorio, pero no necesariamente

la imparcialidad del tribunal. La prueba tasada que se había introducido como

elemento de unif cación y de límites de discrecionalidad del órgano juzgador,

a su vez, convertía en esencial la Fase de obtención de las pruebas y a su vez,

hacía que la Fase de valoración de la prueba, careciera de la signif cación que

tiene actualmente.

En segundo lugar, una vez que, por in± uencia del movimiento de la Ilus-

tración y del racionalismo, se imponen criterios racionales en el proceso y se

sustituye la regla de la prueba tasada por un sistema de libre valoración de la

prueba, la garantía de la imparcialidad reclama inexorablemente que los jueces

responsables de la instrucción no Formen parte del órgano que ha de enjuiciar

la causa. Haber tenido contacto directo con los elementos de prueba, y haberse

implicado activamente en la búsqueda de los elementos de prueba, impide rea-

lizar una valoración neutral de las pruebas; en def nitiva, impide presenciar el

debate contradictorio sin una idea preconcebida a Favor o en contra de una de

las partes y, por tanto, quiebra el principio de imparcialidad. En un sistema de

libre valoración de la prueba, la división entre las Funciones de instruir, acusar y

juzgar tiene una relevancia muy superior a la que tiene en un sistema de prueba

tasada, y se convierte en esencial para la imparcialidad del juzgador. Por ello, la

superación del principio de prueba tasada, acentúa la necesidad de separar las

Funciones de instruir y Fallar.

) La controvertida f gura del juez de instrucción

Code d’Instruction Criminelle

de 1808, que in± uiría en todo el proceso de

codif cación de la Europa continental, conf guraba un sistema denominado acu-

satorio mixto:

una instrucción secreta de rasgos inquisitivos y un juicio oral,

externamente acusatorio, pues aparecen dos partes enFrentadas ante un tercero,

juez imparcial. El juez de instrucción sería heredero directo del juez inquisidor,

con la misma Función —la obtención de pruebas para el esclarecimiento de los

hechos— pero con métodos diversos, una vez abolida la práctica de la tortura, y

se introducían sistemas de investigación Forense.

Vid.

por todos, A. E

SMEIN

Histoire de la procédure criminelle en France…

Op. cit.

, pp. 539 y ss.

La f gura del juez de instrucción ha sido y sigue siendo objeto de intensas y

persistentes críticas;

de hecho, es una institución que ha desaparecido o ha visto

reducido su ámbito de competencias en numerosos sistemas europeos de justicia

penal. Es más, en no pocas ocasiones, los ordenamientos que aún mantienen la

f gura del juez de instrucción son tachados automáticamente de sistemas inqui-

sitivos o inquisitoriales. Alguna vez he tenido que escuchar que el sistema de jus-

ticia español sigue prácticas inquisitivas, dejando entrever que la impronta de los

tribunales eclesiásticos de la Santa Inquisición sigue estando presente en un país

considerado desde el exterior como proFundamente católico. Con independencia

del grado de ignorancia de quienes hacen esas consideraciones, lo cierto es que el

sistema español —junto con algunos otros del sistema continental-europeo— es

enmarcado dentro de los “sistemas inquisitoriales”, debido a que la instrucción la

lleva a cabo un órgano judicial, el juez de instrucción. Abordaré más adelante la

cuestión del signif cado y control de la investigación criminal. Ahora sólo deseo

insistir en que la presencia de un órgano judicial en la Fase de investigación del

hecho delictivo no tiñe de rasgos inquisitivos nuestro proceso penal. A pesar de

mantener la misma denominación, el actual juez de instrucción poco o nada se pa-

rece a aquel juez del proceso inquisitivo. Aun siendo obvios para quienes conocen

mínimamente nuestro proceso penal, conviene recordar aquí algunos aspectos:

1) El juez de instrucción español, bajo la vigilancia del Ministerio ±iscal, di-

rige —al menos Formalmente— la investigación del hecho delictivo.

Pero, en la

medida en que el juez de instrucción no Forma parte del órgano enjuiciador en

ninguno de los procesos penales vigentes,

no se acumulan en la misma persona

las Funciones de instruir y juzgar y, por tanto, no se ve aFectada la imparcialidad

del órgano juzgador. El juez de instrucción que regula la Ley de Enjuiciamiento

Criminal no actúa como parte en el proceso, pues no va a ser quien ejercite la

acción penal. Cumple así nuestro sistema escrupulosamente con la necesaria

división entre sujeto que investiga, sujeto que acusa y sujeto que enjuicia.

Así, por ejemplo, M. M

ARCHENA

ÓMEZ

El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro

, Madrid 1992; V. G

IMENO

ENDRA

“La reforma de la

Crim y la posición del Ministerio Fiscal en la investigación penal”, en

El Ministerio Fiscal-di-

rector de la instrucción

Madrid, 2006, pp.23-47, pp. 35-37; del mismo autor también “La reforma de la

Crim

y la posición del Ministerio Fiscal en la investigación penal”, en

Revista del Poder Judicial

“Propuestas para una

nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal”, No. especial 2006, pp. 79-99, pp. 88-89; V. M

ORENO

ATENA

, “La posición del

scal en la investigación penal: la reforma de la

Crim”, en

La posición del ± scal en la investigación penal: la

reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

., Cizur Menor, 2005; O. F

UENTES

ORIANO

La investigación por

el ± scal en el proceso penal abreviado y en los juicios rápidos

, Valencia, 2005. En contra de la ±

gura del ±

scal

investigador, entre otros,

Vid.

A. D

LIVA

ANTOS

Jueces imparciales, ± scales investigadores y nueva reforma

para la vieja crisis de la justicia penal

, Barcelona, 1988.

Decimos que el juez de instrucción dirige “formalmente” la instrucción, pues en la mayoría de los procesos penales,

éste no se implica activamente en la investigación.

Desde la reforma operada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, a raíz de la

STC

145/1989, de 12 julio

1989.

185

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

186

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

2) Por otro lado, las actuaciones de instrucción no tienen, en principio, valor

probatorio: el juicio ha de formarse sobre la base de las pruebas practicadas con

inmediación y publicidad en el juicio oral, y sólo excepcionalmente podrán va-

lorarse las diligencias practicadas en la fase previa al juicio, cuando resulten de

imposible reproducción y son sometidas a debate contradictorio en el juicio.

función del juez de instrucción, en este sentido, no equivale tampoco a la que

desarrollaba el juez inquisidor.

3) Por último, hay también quienes han caliF cado de rémora inquisitiva el

hecho de que el proceso penal pueda comenzar de oF cio. Es cierto que el proce-

so inquisitivo supuso un avance en la represión de la criminalidad al no dejar en

manos de un acusador particular la apertura del proceso penal, y que, por tanto,

la iniciación de oF cio puede caliF carse como un rasgo que deF nió al proceso

inquisitivo. No obstante, éste no fue un rasgo exclusivo de los procesos inquisi-

tivos, pues encontramos procesos ajustados al llamado modelo acusatorio en los

que el juicio podía iniciarse tanto a instancia de un órgano público como de un

acusador particular. Así sucedía en Inglaterra en los procesos en que se ventilaba

un asunto que afectaba a los intereses de la Corona. Ésta podía iniciar de oF cio

el proceso, que no por ello dejaba de estructurarse de manera acusatoria.

De ahí que sea decididamente erróneo caliF car el proceso como inquisitivo

porque es iniciado de oF cio. Es cierto que el proceso inquisitivo extendió la

apertura de oF cio del proceso, esto es, la posibilidad de que la investigación

del hecho delictivo pueda comenzar de oF cio sin previa acusación por parte del

ofendido. Desde el momento en que la Corona o el emperador, en su afán de

extender y aF anzar su poder centralista, entendieron que la persecución de los

delitos incumbía a sus propios intereses y ciertos ilícitos dejaron de ser meros

con± ictos entre particulares, comenzó el poder público a asumir de oF cio la

investigación de los hechos delictivos. El proceso inquisitivo convirtió la investi-

gación penal —que debía basarse en la búsqueda de la verdad— en una cuestión

pública.

Sobre ese precedente, desde la Edad Moderna el Estado asume —en

carácter de monopolio o no— el mantenimiento de la seguridad y la represión de

la criminalidad. De tal manera que, ante un hecho delictivo, o más precisamente

ante la

notitia criminis

, se abre de oF cio la investigación penal. Esto sucede

en todo sistema de justicia penal evolucionado: todo Estado moderno pone en

marcha de oF cio la maquinaria estatal de investigación del hecho delictivo.

Lo negativo en el diseño de un proceso penal no radica en que sea comenzado

Vid. J. B

URGOS

ADRÓN

UEVARA

El valor probatorio de las diligencias sumariales en el proceso penal espa-

ñol

, Madrid, 1992; J.A. T

OMÉ

ARCÍA

, “Fase decisoria

. La prueba”, en

Derecho procesal penal

Madrid, 2007,

pp.478-486.

J.H. L

ANGBEIN

The origins of adversary criminal trial

Op. cit.

, p. 342.

por una autoridad pública de of cio, sin acusación de un particular. Lo decisivo

para la protección de los ciudadanos, y por tanto para minimizar usos abusivos o

arbitrarios del proceso, es que la investigación penal no se inicie sin que existan

suf cientes indicios de criminalidad, con el f n de evitar inquisiciones dirigidas a

f nes diFerentes al esclarecimiento de un hecho delictivo. Históricamente, en el

proceso inquisitivo la iniciación, basada en esa acusación diFusa identif cada con

fama pública

infamatio

, no atendía a unos determinados indicios de cri-

minalidad. Podía comenzarse el proceso, y en muchos casos someter al acusado

a la tortura, sin una base objetiva. La mera iniciación del proceso, decidida por

un órgano estatal o eclesiástico —sin los rasgos actuales de independencia— ya

constituía un enorme instrumento de poder y de control sobre la libertad de los

ciudadanos. Los ejemplos se suceden a lo largo de la historia en los regímenes

autoritarios o dictatoriales.

Puesto que el Estado, a través de su poderosa maquinaria, puede interFerir

gravemente en la esFera de libertad de los ciudadanos, es preciso que el inicio

de toda investigación penal se ajuste a los f nes constitucionales y que exista un

órgano que controle la legitimidad de esos f nes. En el ordenamiento jurídico

español, a diFerencia de otros países, la investigación de los hechos con apa-

riencia delictiva se conFía a un juez, quien dirige y controla esa Fase previa al

juicio. Lo que se inicia de of cio es la investigación del hecho delictivo, pero la

apertura del juicio oral requiere previa acusación Formulada por parte acusadora,

y control de la suf ciencia de las pruebas para sostener esa acusación. El juez de

instrucción se caracteriza —lo cual es una garantía— porque en ningún caso va

a juzgar sobre el Fondo del asunto que ha investigado. Por tanto, poco o nada

tienen en común el juez del proceso inquisitivo y el juez de instrucción del actual

sistema de justicia español.

Y la presencia de un órgano independiente e imparcial en la Fase de investiga-

ción también puede interpretarse como una garantía adicional para el ciudadano

Frente al poder del Estado en el uso de técnicas de control e investigación de

los ciudadanos.

4) En el presente, el juez de instrucción del sistema judicial español no com-

parte ninguna de las características que hemos mencionado como identif cado-

ras del proceso inquisitivo: no utiliza Formas de coacción sobre el acusado, ni

sitúa al encausado en una posición de objeto del proceso, ni mucho menos hace

uso de la tortura para obtener los elementos de prueba.

Sobre los rasgos inquisitivos del proceso penal estalinista,

Vid.

R. V

OGLER

Op. cit.

, pp. 64 y ss.

Al margen de otras posibles razones para abolir la f

gura del juez de instrucción, L.M. D

ÍEZ

-P

ICAZO

El poder de

acusar

Valencia, 2000, p. 184, coincide en que la independencia del juez es un aspecto positivo en cuanto al control

de la iniciación del proceso penal.

187

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

188

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

Puede perfectamente defenderse la desaparición del juez de instrucción como

director de la instrucción penal, al igual que existen argumentos para encomen-

dar esa función al Ministerio Fiscal, ya sea por razones de e± cacia, por mayor

control del respeto de las garantías, por motivos de celeridad, etc. Lo que es

menos aceptable, y resulta casi frívolo a estas alturas de la historia, es argumen-

tar que la ± gura del juez de instrucción debe ser abolida porque es propia de

sistemas inquisitivos. Sí puede argumentarse que la extensión de la prisión provi-

sional por espacio de hasta cuatro años recuerda a prácticas propias de procesos

inquisitivos —en lo que respecta a presión sobre el acusado—. E incluso puede

aducirse que el hecho de que el mismo juez de instrucción que asume la investi-

gación sea quien decide acerca de la prisión provisional —eso sí, previa petición

del Ministerio Fiscal— también recuerda al proceso inquisitivo. Pero el hecho de

que sea un juez, y no otro funcionario público, quien controla la investigación

penal, cumplidas las garantías ya mencionadas, no convierte en inquisidor a ese

funcionario imparcial e independiente.

4. La fase de investigación previa al juicio

) La presencia de elementos inquisitivos en todo proceso

denominado acusatorio

En todo proceso penal —salvo en los ² agrantes— existe una fase previa a la fase

de enjuiciamiento, que tiene por ± n esclarecer los hechos delictivos cometidos.

En el primigenio proceso acusatorio esa fase de búsqueda de pruebas y de pre-

paración de la acusación no existía, pues las pruebas consistían básicamente en

el juramento decisorio y en las ordalías.

Cuando se introdujo la prueba por

testigos, esa búsqueda de las pruebas se dejaba en manos exclusivamente de las

partes. Se hablaba de proceso de partes, pues ni el juez ni, en muchas ocasiones,

ningún otro órgano público intervenían en la búsqueda de las pruebas y en la

fundamentación de la acusación.

Ha de recordarse que ese modelo acusatorio primigenio —que no ha de con-

fundirse con el

adversary system

del

common law

— se da en un contexto en

el que la ciencia, y en concreto la ciencia forense, se encuentra en un grado de

evolución que dista mucho del actual. La prueba o consistía en la invocación de

la intervención divina o se centraba en limitados elementos probatorios: la prue-

ba documental —entonces tampoco la más usual en la mayoría de los hechos

Vid.

J.A. B

AKER

Op. cit.

, p. 63.

A. E

SMEIN

Histoire…

Op. cit.

, pp. 44 y ss.

delictivos—, la testif cal y la conFesión. La importancia de la prueba pericial, na-

turalmente, era insignif cante en comparación con la actualidad. De tal manera

que, antes de comparecer al juicio oral, la Función de investigación consistía en

que cada una de las partes buscaba aquellos elementos de prueba, Fundamen-

talmente testigos, que sostuvieran la acusación o la deFensa, respectivamente.

En un proceso incoado por el oFendido Frente al acusado, esta investigación en

manos de parte no sólo permitía preservar la imparcialidad del juzgador, sino

que además era respetuosa con el principio de igualdad. Por otro lado, en la

Fase previa rara vez se preconstituía prueba, por lo que tenía un f n meramente

preparatorio de cara al desarrollo del juicio oral.

Ese esquema de igualdad entre las partes en cada una de las Fases del pro-

ceso, y también en la Fase previa al juicio, se verá proFundamente alterado, sin

embargo, cuando la persecución del delito deje de ser una Función que recae

exclusiva o primordialmente en manos de los particulares y el Estado pase a asu-

mir la represión penal.

A partir del momento en que en el ámbito continental

europeo la acusación es encomendada a un órgano público, y el Estado pone a

su disposición sof sticados medios de investigación del hecho delictivo, el previo

equilibrio entre parte acusada y acusadora desaparece. Ese cambio se produce

en la historia con la adopción del sistema inquisitivo, que institucionaliza esa

Fase de investigación y la incorpora al proceso penal. La búsqueda de la verdad

como elemento esencial a la impartición de justicia hará que la investigación

—inquisición— se encomiende a órganos proFesionales.

En ese contexto, se ha af rmado que debe abandonarse tal esquema —propio

del proceso inquisitivo— y buscar el equilibrio entre las partes también en la Fase

de investigación previa del delito. La vuelta a un “proceso de partes” propio de

los sistemas acusatorios representaría el retorno a un proceso con plena igualdad

de armas procesales. Esta argumentación, sin embargo, a nuestro juicio pasa por

alto dos realidades: primero, que en todos los llamados procesos acusatorios

existe una Fase de investigación; y segundo, que el hecho de encomendar la Fase

de investigación a un órgano no judicial no necesariamente hace el proceso “más

acusatorio” ni más igualitario.

En relación con el primero de esos aspectos, quienes def enden a ultranza los

llamados sistemas acusatorios “puros” a veces pierden de vista que todo sistema

penal contemporáneo ha desarrollado un rasgo esencial del proceso inquisitivo:

la investigación del delito como responsabilidad pública, que actualmente corres-

ponde al Estado en tanto que garante de la seguridad de los ciudadanos. Es más,

una vez superada la concepción de los derechos Fundamentales como derecho

Vid.

supra punto

, “Rasgos fundamentales del proceso inquisitivo” y la bibliografía allí citada.

189

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

190

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

a que el Estado no interf era en la esFera individual, el propio

TEDH

ha declara-

do expresamente que los principios del estado de derecho imponen al Estado la

obligación de adoptar medidas apropiadas para proteger a los ciudadanos Frente

a la inseguridad.

Superados los métodos cruentos e inadmisibles del proceso

inquisitivo medieval, pervive en la época moderna, sin embargo, la idea de que

un órgano público ha de recabar las pruebas —así como procesarlas, estudiarlas,

analizarlas y contrastarlas—, con el f n de realizar una reconstrucción, o aproxima-

ción, de los hechos y decidir si existen suf cientes elementos para someter a juicio

a un determinado ciudadano. La investigación por parte de órganos del Estado es

un rasgo netamente inquisitivo que se encuentra presente tanto en los procesos

que se enmarcan dentro del

adversary system

—aunque con diFerente alcance en

cuanto a la búsqueda de la verdad— como en los demás sistemas denominados

acusatorios mixtos.

Por lo que se ref ere a nuestro sistema de justicia penal, se ha asumido con

plena naturalidad su calif cación como acusatorio mixto, porque la primera Fase

de investigación presenta elementos inquisitivos, mientras que el juicio oral se

adecua al modelo acusatorio. Pero esa calif cación suscita algunos interrogantes:

en los sistemas que se denominan acusatorios puros, ¿no hay una Fase previa

de investigación del hecho delictivo? Y, por otra parte, el devenir de la respuesta

ante la criminalidad, ¿no sigue un

iter

semejante, conForme al cual, ante una

no-

titia criminis

, se investiga, se valora la suf ciencia de la prueba para sostener la

acusación, se Formula acusación y se celebra el juicio? Si cualquier juicio requiere

previamente una investigación —más o menos extensa— del hecho delictivo,

en todos los procesos penales pervive una de las notas más características del

sistema inquisitivo. Esta af rmación no se ve desvirtuada por el hecho de que la

investigación previa se centre Fundamentalmente en la búsqueda de elementos

incriminadores.

En relación con el segundo de los aspectos antes mencionados, es preciso

hacer notar que, Frente a la af rmación del párraFo precedente, se argumenta que

en los procesos llamados acusatorios la Fase de investigación previa se encuentra

Fuera del proceso penal: no se encomienda a un juez y en ella no se precons-

tituye prueba. A mi juicio, sin embargo, un sistema no es menos inquisitivo o

más acusatorio porque la investigación del hecho delictivo por parte del Estado

se regule Fuera o dentro del proceso: en ambos casos existe un ciudadano —sos-

pechoso— cuyas conductas son investigadas y que se ve sometido a la potente

maquinaria del Estado. ¿Qué diFerencia existe por el hecho de que la investiga-

ción se realice por la policía con carácter previo a la iniciación Formal del proceso

Sentencia

TEDH

Osman v. United Kingdom

, de 28 de octubre de 1998.

penal, o bien por la misma policía bajo la dirección de un juez de instrucción una

vez iniciado el proceso penal? ¿No se persigue en ambos casos la misma f nali-

dad de esclarecimiento del hecho delictivo? El hecho de que la investigación del

delito sea eFectuada por la policía, por la policía bajo la dirección del Ministerio

±iscal o por la policía bajo la dirección del juez de instrucción,

no altera el

carácter de esa investigación encaminada a la averiguación de los hechos, y por

ello no sería correcto calif car a la última de inquisitiva y a las demás con otros

adjetivos, pues en esencia cumplen la misma Función.

Con lo anterior quiero subrayar que la presencia o ausencia del juez de ins-

trucción —como ya se ha indicado— no hace a la Fase de investigación más o

menos inquisitiva. Es más, en el desarrollo de la investigación criminal, desde la

perspectiva de la capacidad de intromisión estatal en la esFera de los derechos

Fundamentales de los ciudadanos, siempre será una garantía adicional que esa

actividad esté sometida al control de un órgano judicial independiente. Lo que

algunos tildan ahora de inquisitivo —en el sentido de retrógrado o carente de ga-

rantías— por el hecho de que un juez dirige la instrucción no es sino un

plus

protección para los derechos de los ciudadanos: la presencia de un juez actuará

como control para que el poder ejecutivo, a través de los órganos de seguridad y

haciendo uso de los mecanismos de investigación criminal, no inFrinja la legali-

dad. En otras palabras, la presencia de un juez es siempre una garantía Frente al

riesgo de abusos en la investigación de los ciudadanos en tanto que sospecho-

sos de haber cometido un hecho delictivo. Y, por otro lado, la intervención de

una autoridad objetiva —ya sea el juez o el ministerio público— responsable de

averiguar los hechos, tanto los Favorables como los desFavorables a la acusación,

contribuye a dotar de igualdad a la Fase previa al juicio. Los sistemas adversa-

riales en los que la Fase de investigación se desarrolla entre partes poseen una

desventaja: la parte con mayores medios para averiguar la verdad de los hechos

se limita a investigar los hechos que apoyen la acusación y no aquellos que sirvan

para exculpar al acusado. La consecuencia es que esos sistemas tienen una clara

inclinación a Favorecer la Falta de igualdad en la Fase previa al juicio.

Puede argumentarse, en f n, que en los

adversary system

la Fase previa no es

inquisitiva porque se trata de un proceso de partes: cada parte asume la búsqueda

de las pruebas que sostengan las respectivas posiciones, por un lado la acusación

Acerca de la estructura de la fase de investigación de los hechos delictivos en los sistemas de justicia penal en

los países miembros de la Unión Europea,

Vid.

J.M. J

EHLE

y M. W

ADE

Coping with Overloaded Criminal Justice

Systems

, Heidelberg, 2006. En particular sobre las relaciones entre el Ministerio Fiscal y la policía judicial,

Vid.

ese mismo volumen M. W

ADE

, “The Power to Decide — Prosecutorial Control, Diversión and Punishment in European

Criminal Justice Systems today”, pp. 27-126, pp. 41-52.

Es lo que J.H. L

ANGBEIN

denomina el “truth de±

cit” del sistema adversarial, en

The origins of adversarial criminal

trial

Op. cit.

, pp. 331-332.

191

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

192

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

y por otro lado el acusado o sospechoso. Al no existir una autoridad

supra partes

como un juez de instrucción, la investigación es asunto de partes y, por tanto, se

desarrolla en condiciones de igualdad. Es cierto que históricamente ese modelo

impidió que el juez de instrucción asumiera métodos de presión sobre el acusado

para obtener la prueba: no había un juez con poder casi omnímodo que ejerciera

los mecanismos de presión sobre el acusado. En tal sentido, el

adversary system

era sin duda más inmune frente a ciertos abusos de poder en la fase previa al

juicio. Ahora bien, desde el momento en que la investigación de los hechos y

la recopilación de las pruebas se encomienda a órganos públicos profesionales

—como son las unidades especiales de policía, sea cual sea la denominación que

reciben en cada ordenamiento jurídico— el esquema del originario proceso de

partes cambia. Es cierto que la fase previa al juicio sigue ajustándose al proceso de

partes, pero ya no puede sostenerse que el enfrentamiento entre ambas partes se

efectúa en condiciones de igualdad: el apoyo que recibe la acusación del aparato

policial no es equiparable al que pueda recibir el acusado. Esto da lugar a que

en la práctica se generen enormes desigualdades, que no siempre logran verse

equilibradas por la asistencia letrada que dirige la defensa del acusado. Ante esa

situación, cabe preguntarse si es mejor encomendar la investigación a un sujeto

que actúe a favor de la acusación y del acusado —ya sea el ministerio público o

un juez de instrucción— o si resulta oportuno seguir conF ando en el equilibrio

entre acusación y defensa en la fase de investigación. ¿Sería preferible que el Mi-

nisterio ±iscal se limitara a buscar elementos incriminatorios y la defensa buscara

las pruebas exculpatorias? Desde nuestra óptica, la respuesta de un acusado sin

recursos económicos es fácilmente imaginable.

) Superar el debate acusatorio versus inquisitivo: claves

para un análisis de la instrucción penal

De lo anterior puede concluirse que en todo sistema de justicia penal caliF cado

de acusatorio existe una fase de investigación oF cial del hecho delictivo y por

tanto —a salvo de los debidos matices— está presente un elemento inquisitivo.

La pregunta que se sigue naturalmente de ello es si continúa siendo adecuado

denominar acusatorios puros a aquellos sistemas en los que la investigación la

realiza la policía, y acusatorios mixtos a aquellos en los que esa investigación la

realiza la policía, aunque bajo la coordinación del juez.

A mi entender, para caliF car un sistema de justicia penal lo verdaderamente

relevante no es quién realiza la investigación: ésta es en todo ordenamiento

jurídico función de la policía, la cual tiene los recursos humanos y materiales

para ello, conoce el entorno de la criminalidad, posee las bases de información

y domina los métodos de investigación criminal. Lo decisivo es que la actuación

policial esté sometida a control externo. Si ante la

notitia criminis

dirige la

investigación la policía hasta que posea pruebas suf cientes que sostengan la

acusación; o si la policía desde un inicio es controlada por un órgano público

encargado de hacer cumplir la política criminal; o si la policía es controlada

por un órgano independiente, todas ellas son soluciones que encontramos en

diversos ordenamientos jurídicos y, en principio, aceptables cada una dentro de

su contexto. Nuestro ordenamiento jurídico, por inF uencia del Código Napoleó-

nico, asumió la opción de que un órgano judicial interviniera desde el principio

en el esclarecimiento de los hechos delictivos, y con el tiempo ha ido adaptando

esa investigación a la concepción actual de los derechos ±undamentales y las

garantías procesales.

Pienso que el debate actual debe centrarse no tanto en la f gura del juez de

instrucción, o en la conveniencia de su sustitución, cuanto principalmente en

buscar soluciones a las siguientes cuestiones.

El control sobre los presupuestos que justif can iniciar la investigación

Con independencia de que la investigación la inicie un órgano u otro, lo impor-

tante para la protección de los ciudadanos es que el aparato estatal sea utilizado

para el esclarecimiento de hechos delictivos y no para otros f nes no legítimos.

Debe articularse adecuadamente un equilibrio de poderes, de tal manera que el

Estado vele por la seguridad de los ciudadanos y dé una respuesta ef caz ante la

criminalidad, al mismo tiempo que se garantice la libertad del ciudadano ±rente al

uso abusivo del proceso penal por parte del poder. Para ello ha de existir un cauce

para controlar que la investigación sólo se dirige ±rente a un ciudadano, una vez

que concurren determinados indicios delictivos. Lo contrario incrementaría los

riesgos de inquisiciones generales,

las cuales, como ha demostrado la historia,

son notablemente lesivas para las libertades individuales.

Igualmente, el control debe dirigirse a evitar áreas o supuestos de impunidad:

es decir, que, concurriendo indicios suf cientes, no se inicie la investigación de

los hechos delictivos. A este propósito, cada sistema puede optar por un mayor

o menor margen de discrecionalidad, pero, en todo caso, debe articularse el

mecanismo adecuado que controle si tal discrecionalidad se utiliza o no dentro

de los márgenes admitidos. El sistema español es en este punto, a mi juicio, un

exponente magníf co de juego de equilibrios, de

checks and balances

en el ám-

bito procesal: en la iniciación de la investigación penal intervienen —o pueden

intervenir— el juez de instrucción, el Ministerio ²iscal, el o±endido y cualquier

Acerca de los presupuestos para la iniciación de un proceso penal y la prohibición de inquisiciones generales,

Vid.

STC

41/1998, de 24 de febrero (asunto Juan Guerra).

193

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

194

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

ciudadano que actúe la acción popular. Ello permite un contrapeso de poderes

y un control mutuo de las actuaciones de cada uno por parte de los demás, que

produce como resultado un ef caz control de la incoación del proceso penal.

Quizás pueda criticarse esta estructura desde la óptica de la ef cacia, pero dudo

mucho que quepa plantear objeciones desde la perspectiva de las garantías y

del control mutuo de cada uno de los sujetos que intervienen en el proceso

penal.

Quién debe vigilar que las medidas de investigación son lícitas y pro-

porcionales en cada caso

. Existe un amplio consenso acerca de que las medidas

de investigación que inciden en la esFera de los derechos Fundamentales de los

ciudadanos deben estar sometidas a control judicial. Pero, no ha de perderse

de vista que la mayoría de las medidas de investigación policial aFectan de una

manera u otra a los derechos Fundamentales de un individuo, por lo que, en

principio, parece que la posición más garantista debería abogar a Favor de la

presencia de un juez en toda la Fase de investigación. Esto, a su vez, plantea el

interrogante de cuál es la mejor solución: ¿la que prevé el control por parte de

un juez de garantías ajeno a la investigación, o la que encomienda la investi-

gación a un juez de instrucción? No es el caso entrar aquí en el intenso debate

acerca de quién debe dirigir la investigación,

o analizar a Fondo la cuestión de

si el mismo juez que asume la Función de esclarecimiento del hecho delictivo

es el más adecuado para validar las medidas que restringen los derechos Fun-

damentales de los sujetos investigados. Basta apuntar que se trata de materias

que no pueden soslayarse en una Futura reForma del sistema de justicia penal en

España. En todo caso, creo importante señalar que no considero un argumento

válido aludir sin más a las soluciones adoptadas por otros ordenamientos ju-

rídicos que han optado por abolir la f gura del juez de instrucción. Entre otras

razones porque en algunos ordenamientos —como el inglés desde f nales de los

años 1980— se han sucedido los debates acerca de la conveniencia de implantar

la f gura del

investigating

examining judge

en su sistema de justicia penal, con

el f n de incrementar el control de la investigación.

Cómo garantizar la máxima ef cacia de la investigación

. El desarrollo

ef caz de la Fase de investigación del delito depende de la existencia de proFe-

sionales con suf cientes medios materiales y capacidad para buscar elementos

probatorios, que eviten la desaparición de pruebas o que éstas pierdan su ef cacia

probatoria. La policía judicial necesita contar con un alto grado de cualif cación

Los problemas de control en nuestro sistema no se encuentran en la fase judicial, sino quizás en la fase previa a la

judicialización de la investigación, que, a mi juicio, debería ser regulada con detalle.

Vid.

al respecto la bibliografía citada en la nota No. 42.

R. V

OGLER

Op. cit.

, p. 154.

profesional y un marco normativo completo que deF na cuáles son las actua-

ciones concretas que les corresponde realizar en el ámbito de una investigación

penal. Por otro lado, su formación debe abarcar no sólo los conocimientos de

criminología y de ciencia forense. Es preciso también, para el correcto funcio-

namiento del sistema, que sean conocedores de los límites de actuación y la

relevancia de operar dentro del marco de los derechos fundamentales, de manera

que no se invaliden elementos de prueba.

El valor probatorio que se otorga a esas actuaciones realizadas en la fase

de instrucción sin contradicción

. A mi juicio éste es uno de los puntos cruciales

en el diseño de cualquier proceso penal para que logre ser respetuoso con el

derecho de defensa y la igualdad de armas. Si las pruebas obtenidas en la fase

de instrucción tuvieran pleno valor probatorio, el juicio consistiría meramente en

una ratiF cación de las mismas, con una radical quiebra del principio de igualdad

y del derecho de defensa. Así sucedía en el proceso inquisitivo. Por ello, un juicio

oral que sea plenamente contradictorio en cuanto a su conF guración externa, si

queda reducido a la discusión sobre las pruebas obtenidas en la fase de instruc-

ción de manera no contradictoria, no sólo rompe con el principio de igualdad,

sino que además se rompe el principio de inmediación.

A este respecto, la F nalidad de preservar la igualdad y el signiF cado del

debate contradictorio como momento de la práctica de la prueba puede alcan-

zarse adoptando una de las siguientes soluciones: bien transformar la fase de

instrucción en contradictoria, o bien restar valor probatorio a lo actuado en la

fase de investigación previa al juicio. Esta segunda opción es la que se sigue

en sistemas como el español, el italiano o el inglés. Establecer un sistema con-

tradictorio en fase de instrucción no siempre resulta factible: primero, porque

no siempre existen dos partes, y segundo, porque el F n del esclarecimiento del

hecho delictivo impide que la parte investigada tenga conocimiento de todas y

cada una de las actuaciones. Además, puede citarse aquí el argumento de A

LONSO

ARTÍNEZ

, quien reconocía que la igualdad plena en la fase inicial del proceso

es difícil de establecer, porque en la investigación del hecho delictivo se parte

de una situación desigual, pues una parte —el presunto autor— conoce cómo

se sucedieron los hechos y la otra no.

Ello no impide que aquellas actuacio-

nes que se practiquen de manera contradictoria con todas las garantías, como

el interrogatorio de testigos, puedan adquirir valor probatorio a efectos de la

condena, si no pueden reproducirse en el juicio oral. Por otro lado, todo sistema

Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882: “Es difícil establecer la igualdad absoluta de

condiciones jurídicas entre el individuo y el Estado en el comienzo mismo del procedimiento, por la desigualdad real

que en momento tan crítico existe entre uno y otro; desigualdad calculadamente introducida por el criminal y de

que éste sólo es responsable.”

195

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

196

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

que aspire al máximo de garantías debe facilitar que el imputado participe y

sea informado cuanto antes de todas aquellas actuaciones que no pongan en

peligro el F n de la investigación. Y en todo caso, habrá de darse al acusado la

oportunidad de aportar hechos y elementos de prueba en su descargo, ya sea a

través de sus abogados —en el sistema de

common law

— o a través del órgano

público encargado de la investigación.

6. Conclusiones

Los conceptos jurídicos son útiles, sobre todo, si existe un consenso en cuanto

a su signiF cado. De lo contrario, pueden inducir a confusión entre los diversos

interlocutores. El término “acusatorio” es entendido a veces en un sentido muy

concreto, como prohibición de acumulación de las funciones de instruir, acusar

y juzgar en un mismo órgano, y otras veces en un sentido amplísimo, para hacer

referencia al proceso penal con todas las garantías. En los párrafos precedentes

hemos intentado explicar las razones por las cuales la frecuente identiF cación

de lo “acusatorio” con el ideal procesal, y lo “inquisitivo” con todo lo negativo

en el proceso, no sólo es reduccionista, sino también incorrecta. Además de ello,

hemos visto cómo en todo sistema de justicia penal —occidental— conviven

elementos que caracterizaron o surgieron con el proceso inquisitivo y elementos

que se han dado en llamar acusatorios. Por ello, considero que centrar el debate

en la caracterización de esos dos modelos ha perdido gran parte de su utilidad,

al menos como eje sobre el cual —se aF rma— habrían de articularse las reformas

de la justicia penal en el ámbito de las democracias occidentales.

En un momento en el que los convenios internacionales, los textos constitu-

cionales y la doctrina de los tribunales, tanto nacionales como internacionales,

han logrado una amplia comprensión del signiF cado de las garantías procesales,

y especíF camente de las garantías que han de respetarse en el proceso penal,

tiene ya probablemente poco interés recurrir al término “acusatorio” como icono

de todos los avances. Coincido en esto con M

ONTERO

, quien caliF ca el término

“acusatorio” como “eslogan político”,

y con G

ÓMEZ

OLOMER

, cuando pone de

relieve cómo una común concepción de las garantías hace que los diferentes mo-

delos procesales no diF eran sustancialmente.

Quizás haya llegado el momento

de desmitiF car el concepto de “acusatorio” como paradigma de la

fairness

y de

la igualdad.

J. M

ONTERO

ROCA

, “Principio acusatorio y prueba en el proceso penal…”,

Op. cit.

, pp. 64-66.

J.L. G

ÓMEZ

OLOMER

Op. cit.

, p. 72.

La historia proporciona numerosos ejemplos que atestiguan que no todos los

procesos acusatorios merecen ser idealizados. En ocasiones esos procesos convi-

vieron con sistemas irracionales de prueba, e incluso con el uso de la tortura;

en otras ocasiones dieron lugar al “linchamiento” público de un ciudadano a

manos de sus vecinos, convertidos en miembros de un jurado; el juicio basado

en la confrontación oral entre las partes no pocas veces se convierte en una mera

puesta en escena en la que los abogados recurren a técnicas propias de la repre-

sentación teatral o de manipulación psicológica más que a sólidos argumentos

jurídicos; por no recordar los fallos abiertamente discriminatorios contra ciuda-

danos afroamericanos que surgieron de procesos formados por jurados y que se

desarrollaron formalmente con respeto a todos los principios que caracterizan el

proceso acusatorio en los Estados Unidos. Es preciso reconocer que un proceso

“de partes”, si bien es más inmune frente a posibles abusos por parte del poder

estatal, también entraña grandes riesgos en cuanto a la igualdad entre las par-

tes, pues sólo aquella que cuente con un experimentado abogado y los recursos

para contrapesar la investigación de la acusación pública podrá equilibrar los

términos del debate. El famoso juicio de O.J. Simpson, claro exponente de los

desequilibrios de un proceso estrictamente de partes, ha evidenciado los defectos

del sistema adversarial norteamericano.

En la búsqueda de soluciones hacia un proceso penal justo y eF caz, partiendo

del consenso sobre la garantía de la imparcialidad, creo que ha llegado la hora

de superar la dicotomía “acusatorio”

versus

“inquisitivo”. A mi juicio, el estudio

será mucho más fructífero si se analizan los diversos mecanismos a través de

los cuales se articulan las garantías del proceso penal en los diferentes procesos

“acusatorios”; en concreto, a través del análisis de: 1) cómo se actúa la división

entre las funciones de investigar, acusar y juzgar; 2) cómo se equilibran los po-

deres de cada una de las partes que intervienen en el proceso penal;

3) a quién

se atribuye la responsabilidad de decidir la iniciación de la investigación y, en su

caso, apertura del juicio oral; o 4) cómo se canalizan y controlan las soluciones

negociadas o de conformidad en el proceso penal; y 5) cómo se cumplen las ga-

rantías de defensa del acusado, dentro de un marco de protección a la víctima.

El análisis del proceso penal debe acudir al derecho comparado, cada vez más

relevante en un espacio jurídico europeo en el que se aprecian las ventajas de un

Entre los años 1540 y 1640 en Inglaterra también se recurrió a la tortura en el proceso penal, si bien de ordinario

limitada a casos de delitos de traición;

Vid.

J.H. L

ANGBEIN

Torture and the Law of Proof: Europe and England in

the Ancien Regime

Op. cit.

, pp. 81-128.

Vid.

R. V

OGLER

Op. cit.

, pp. 154-155.

Acerca de ese contrapeso constitucional de poderes referido a la F

gura del acusador,

Vid.

el excelente trabajo de

L.M. D

ÍEZ

-P

ICAZO

El poder de acusar

, Barcelona, 2000.

197

SISTEMAS PROCESALES: LA HORA DE SUPERAR LA DICOTOMÍA ACUSATORIO-INQUISITIVO

198

IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

proceso de armonización de sistemas y garantías procesales. Pero, sin duda, lo

verdaderamente relevante para avanzar en el diseño de un proceso penal es partir

de una profunda comprensión de cómo ha de conF gurarse el equilibrio entre dos

elementos: de un lado, la protección del ciudadano frente al Estado y el respeto

a los derechos fundamentales; y de otro, la eF cacia en la represión de la crimina-

lidad y la adecuada protección de la víctima. ±rente a quienes demonizan el pro-

ceso denominado acusatorio mixto por no ser suF cientemente “acusatorio”, son

ilustrativas las palabras de un autor como L

ANGBEIN

con un gran conocimiento

actual e histórico tanto del proceso penal del

common law

como del proceso

continental europeo. Indica este autor que un proceso técnicamente muy supe-

rior al acusatorio medieval, como era el inquisitivo, se hizo, sin embargo, digno

del desprecio que recibió por parte de los juristas ingleses, debido a la utilización

de la tortura en el mismo. Pero si, con el tiempo, fundamentalmente a lo largo

del siglo

XIX

, ese proceso surgido del derecho romano-canónico fue superando los

defectos que lo hacían indigno de ser emulado, el proceso adversarial mantiene

uno de las principales deF ciencias que lo caracterizan desde el siglo

XVIII

: la falta

de un sistema objetivo de búsqueda de la verdad en la fase previa al juicio, “the

failure to develop institutions and procedures of criminal investigation and trial

that would be responsible for and capable of seeking the truth”.

Vid. J.H. L

ANGBEIN

The Origins of Adversarial Cirminal Trial

Op. cit.

, pp. 342-343.