JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y

JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA,

¿ALTERNATIVA O COMPLEMENTO DEL

PROCESO PENAL? LA MEDIACIÓN

PENAL, INSTRUMENTO ESENCIAL DEL

NUEVO MODELO

CONSENTED CRIMINAL JUSTICE

AND RESTORATIVE CRIMINAL

JUSTICE; IS CRIMINAL JUSTICE AN

ALTERNATIVE OR A COMPLEMENT?

CRIMINAL MEDIATION, AN ESSENTIAL

INSTRUMENT OF THE NEW MODEL

Silvia Barona Vilar*

RESUMEN

En el nuevo panorama del enjuiciamiento pe-

nal ha resurgido la búsqueda de medios re-

paradores y restauradores, que sin entrar en

conf

icto Frontal con la Función restauradora

del derecho penal, permite la introducción de

medios alternativos al tradicional modelo del

proceso penal que prevaleció y se Forti±

có du-

rante todo el siglo xx. Se estudia la mediación

penal como una de las vías alternativas en la

solución del conf

icto penal y su acomodo a

las Formulaciones constitucionales que han

marcado las líneas del proceso penal tradicio-

nal, el papel de la víctima y de las personas

que asumen la Función de mediadores.

PALABRAS

CLAVE

:

Proceso penal, enjuicia-

miento criminal, mediación penal, principio de

legalidad, principio de oportunidad

ABSTRACT

In the new criminal prosecution scene has re-

vived the search For ways to repair and restore,

without going into a conFrontation conf

ict

with the repairer Function oF the Criminal Law

system, it allows the introduction oF alterna-

tives to the traditional Criminal Justice model

that has prevail and was strengthen during the

entire xx Century. Criminal Mediation is stud-

ied as an alternative means in the resolution

oF a criminal conf

ict and it’s positioning in the

constitutional Formulas that have marked the

traditional Criminal Procedure lines, and the

role oF the victim and oF those who assume

the Function as mediators.

KEY

WORDS

:

Criminal procedure, criminal

prosecution, criminal mediation, principle oF

legality, principle oF opportunity

* Catedrática de derecho procesal de la Universitat de Valencia y presidenta de la Corte de Arbitraje y Mediación de

la Cámara de Comercio de Valencia. Recibido 3.08.2009. Aprobado: 2.10.2009.

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

..

SUMARIO

1. Punto de partida: el derecho penal y el proceso penal, fundamento y función, ¿hacia

dónde se dirigen?

2. La mediación penal, notas que la caracterizan e incidencia en la misma de las instancias

supranacionales

A

) Notas que caracterizan la mediación penal

B

) Actividad desarrollada a favor de la víctima y de la mediación penal desde las

instancias supranacionales

3.

Coordenadas para la incorporación de la mediación penal al ordenamiento jurídico

español. Fundamento en el principio de oportunidad y las funciones restaurativa y

rehabilitadora presentes en el mismo

4.

Tipo de mediación penal

A

) Mediación penal atendiendo al tipo de negociación

B

) Mediación penal en atención al momento procesal en que se desarrolla

5.

Experiencias de mediación en España

A

) Mediación penal en menores

B

) Experiencias piloto

6.

Experiencias en otros ordenamientos jurídicos

A

) Gran Bretaña y Gales

B

) República Federal de Alemania

7.

Posibles infracciones penales susceptibles de mediación

8.

Principios esenciales de la mediación

A

) Principio de libertad o de voluntad de las partes

B

) Principio de gratuidad

C

) Principio de con±

dencialidad

D

) ¿Principio de o±

cialidad o principio dispositivo?

E

) Principio de dualidad de posiciones y de contradicción

F

) Principio de ²

exibilidad

9.

Procedimiento de mediación. Fases

10. El mediador y sus características

A

) Requisitos para ser mediador

B

) Facultades y obligaciones del mediador

1. Punto de partida: el derecho penal y el proceso penal, fundamento

y función, ¿hacia dónde se dirigen?

El planteamiento que pueda efectuarse en torno a la posible aparición y forta-

lecimiento de la justicia penal consensuada y de la justicia penal restaurativa se

halla intrínsecamente vinculado a ciertas cuestiones de índole plural, dogmá-

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78

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ticas, procesales, constitucionales, políticas, orgánicas, económicas, formativas,

profesionales, etc., cuya incidencia en el posicionamiento que se haga son esen-

ciales a este respecto. Si bien, como punto de partida innegable puede avanzarse

que el modelo penal que se aF anzó a lo largo del siglo

XX

ha entrado en crisis

o quizás incluso la crisis es la consecuencia de una necesidad de evolución, de

dinamismo, de búsqueda de porqués que en el modelo penal esencialmente

retributivo no se hallan.

Así, el modelo penal del siglo

XXI

1

se abre con cuestiones tales como la mi-

nimización

versus

la expansión del derecho penal, la eF cacia de la pena y sus

posibles alternativas, las nuevas tecnologías aplicables al modelo de tutela penal

y a la propia delincuencia, la aparición de la delincuencia colectiva o masiva, el

incremento de la violencia y de la lucha contra el terrorismo y su incidencia en

los principios que conforman el derecho penal del Estado social y democrático

de derecho, la aparición y consolidación de las instancias supranacionales e in-

ternacionales en materia penal, etc. Todas estas cuestiones han aparecido en el

sistema penal y se han colado en los sistemas jurídicos, provocando una “crisis”

de algunos de los postulados clásicos, cuestionándose inclusive el por qué y para

qué el derecho penal y los medios para alcanzar la tutela efectiva, la necesidad

de resucitar la F gura de la víctima, su posible función en el sistema punitivo, e

incluso la valoración de la conducta del delincuente y sus posibles repercusiones

penales y procesales, entre otras.

Es innegable que el derecho penal cumple con F nes de naturaleza preventiva

y de control social. El componente del interés social planea en la conF guración

de cualesquiera modelo penal que se conF gure, amén de en su propia justiF -

cación. Ello no es óbice, sin embargo, a la consideración de que a través del

derecho penal también se protegen los bienes jurídicos que se consideran in-

dispensables en un modelo de convivencia y de paz que necesariamente incide

tanto en los derechos sociales como en los derechos individuales. Precisamente

por ese carácter incisivo y de intromisión que supone el derecho penal, ha sido

una conquista de la civilización que fuera desapareciendo la autotutela como

medio de resolver este con± icto, siendo la sociedad la determinadora de los

parámetros de actuación penal, llegando a expropiar (conF scar, como apuntan

algunos autores) los derechos de las víctimas. Se dice que los intereses individua-

les quedan protegidos a través de la tutela penal de los bienes jurídicos dignos

de protección.

1

Son distintas las obras que se han venido publicando en los últimos años en torno a estas cuestiones. Puede verse

La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo

, Libro Homenaje a Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2003, o

Derecho

penal del siglo

XXI

(Dir.: M

IR

P

UIG

), Cuadrenos de Derecho Judicial, 2008, o

La ciencia del derecho penal ante el

nuevo milenio

(E

SER

/H

ASSEMER

/B

URKHARDT

, trad. castellana dirigida por M

UÑOZ

C

ONDE

), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.

Desde ese punto de vista es perfectamente comprensible que el monopolio

en la aplicación del derecho penal se haya hecho recaer en el Estado, a través

de los órganos jurisdiccionales y por medio del proceso. Es indudable que este

sistema procesal penal ofrece objetividad y neutralidad, implicando en todo caso

la intervención estatal en la asunción de la gestión propia del “conF icto” penal.

Ahora bien, este modelo monopolizador estatal adolece de disfuncionalidades

que crean sobre todo insatisfacciones personales e ine± cacia en el propio siste-

ma penal, e incluso existe en la doctrina quienes abogan por la consideración

del sistema penal como ilegítimo, en cuanto para la solución de un conF icto,

se limita a imponer un mal, una pena.

2

Aún lejos de mostrarnos partidarios de

esta posición, si consideramos que es de conciencia a± rmar que toda posición

crítica evita caer en la autocomplacencia y desde ese punto de vista también los

abolicionistas y los minimalistas del derecho penal han aportado interesantes

reF exiones que no son en absoluto desdeñables, obligando a replantear algunos

de los postulados acríticamente ya mantenidos durante largas épocas.

Es por ello que en ese nuevo paisaje penal ha resurgido la idea de la fortalecer

las funciones rehabilitadoras y reparadoras o restauradoras del derecho penal,

sin mermar la posible concurrencia o coexistencia con la ± nalidad retributiva en

ciertos casos. Y ello ha llevado igualmente a cuestionar si el proceso penal es el

único medio instrumental a partir del cual o en el cual es posible cumplir con

las funciones expuestas. Si bien en algunas constituciones se ha venido a con-

sagrar como garantía esencial del modelo jurídico que la función punitiva sólo

es posible ejercerse por los tribunales y a través del proceso, ello no es óbice a la

posible colaboración de otros instrumentos o medios que permiten igualmente

garantizar el efectivo cumplimiento de estas funciones descritas.

Y es por ello que se ha venido favoreciendo en muchos sistemas jurídicos

la aplicación del principio de oportunidad o de oportunidad reglada, según los

casos, permitiendo que se pueda hacer uso de la conformidad en el proceso, a

través de acuerdos entre la ± scalía y el letrado del acusado, o se han consagrado

determinados delitos de persecución privada en los que ha tenido una impor-

tante fuerza el perdón del ofendido, o incluso se han producido desviaciones

del principio de legalidad en la persecución penal (en estricto sentido) como

ha sucedido mediante la aceptación de la reparación como atenuación de la

pena, o incluso se han permitido fórmulas como la suspensión de la pena o la

sustitución de la pena privativa de libertad por otras consecuencias diversas, o

el indulto, o en ejecución de pena la libertad condicional, entre otras. Poco a

2

L

ARRAURI

, E, B

USTOS

R

AMÍREZ

, J.,

Victimología: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas

,

PPU

,

Barcelona, 1993, p. 108.

79

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..

80

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poco la consolidación de estos mecanismos en el sistema penal ha generado

no pocas modulaciones en un modelo estático retributivo y en el que el Estado

aplica el principio de legalidad y el principio de necesidad como parámetros de

actuación.

En ese contexto se habla también de la mediación penal, que, lejos de ser un

instrumento desconocido, ha sido una pieza no escrita de todos los modelos, lo

que signif ca que aun cuando el legislador no le vino dedicando durante siglos

regulación alguna, precisamente porque en esencia responde a una clara y pura

voluntad de las partes de acudir a la mediación, de querer llegar al acuerdo con

ayuda del tercero y de, a la postre, cumplir con lo que acordado sin necesidad de

coacciones, en estas últimas décadas la recuperación en unos casos, la puesta en

escena de este procedimiento y su presentación en sociedad como un medio F exi-

ble, voluntario, desconF ictivizador y ±avorecedor de todos los intereses en juego,

ha llevado a que los legisladores lo quieran incorporar al modelo jurídico existente.

Ni qué decir tiene que en otros ámbitos del derecho la mediación ya es pieza indis-

cutible, necesaria, como sucede en ±amilia, en consumo, en comercio, etcétera.

Ahora bien, en el contexto en el que nos encontramos es importante insistir

en que no es posible introducir sin más un procedimiento de mediación penal,

regularlo en abstracto, sin replantearse el ±undamento y la legitimidad de la

misma. Su introducción comporta una metamor±osis, un elemento “extraño” al

sistema penal clásico en ciertos ámbitos y exige por ello tener algunos elementos

claros para su justif cación y para su incorporación en este modelo de justicia

penal. Hablar de mediación penal no es hablar sólo de un procedimiento —que

lo es—; es hablar de sujetos partícipes de la “cosa” penal, a unos sujetos me-

diadores que deben saber cómo “dirigir”, a unas normas que deben justif carla,

tanto respecto al ámbito objetivo como al subjetivo, y a unas normas que deben

otorgarle e±ectividad jurídica vinculante procesal, en su caso.

Todas estas cuestiones, y otras que a±ectan directa o colateralmente a la

regulación de la posible mediación penal, no son ±áciles de resolver, y ello aun

cuando tímidamente algunos de los elementos que conviven con la mediación

—como la participación de la víctima o como la actitud del imputado-acusa-

do-condenado— pueden alterar algunas constantes del sistema. No se trata,

evidentemente, de introducir una institución extraña, por cuanto existen ma-

ni±estaciones —algunas de ellas mencionadas

supra

— en nuestro ordenamiento

jurídico que la justif can y le pueden otorgar viabilidad. Ello no obstante, no

basta esta ±undamentación, sino que se requiere su adaptación en el modelo de

justicia penal y ello implica replanteamiento de todo el modelo penal en este si-

glo

XXI

. Cuestión que no osamos a plantear en un artículo o±reciendo la solución

al mismo, empero sí queremos poner encima de la mesa algunas de esas dudas o

cuestiones que indudablemente requieren una ref exión en proFundidad, y no un

parcheo, al que nos ha venido acostumbrando desgraciadamente el legislador.

Sí queremos oFrecer, pese a todo, en este trabajo algunas ref exiones en torno

a esa maniFestación de la justicia conciliadora, consensuadora y reparadora que

es la mediación y a ella dedicaremos las páginas siguientes.

2. La mediación penal, notas que la caracterizan e incidencia en la

misma de las instancias supranacionales

Existe una opinión generalizada en la consideración de que la mediación es un

instrumento para gestionar el conf icto penal. Surge el primer interrogante de si

es posible hablar de

conf icto penal

y si, a partir del mismo, deben concretarse

quiénes son los sujetos que se hallan atrapados en ese conf icto penal. Y en este

sentido, si bien desde un modelo eminentemente retributivo no hay verdadero

conf icto penal porque el delito es una conducta antijurídica que pone en mar-

cha al Estado y éste ejerce su

ius puniendi

, en un modelo no tan exclusivamente

retributivo resurge la idea de conf icto penal y con ella de los sujetos que se

hallan en conf icto, que son la víctima y el victimario.

En cualquier caso, y desde ese punto de partida, ora por las inf uencias ex-

ternas ora por las carencias af oradas del sistema penal español, parece que en

los últimos tiempos ha irrumpido desde diversos ámbitos y Foros la propuesta

de la incorporación legal a nuestro país de la mediación, una propuesta que

propugna el diálogo entre el responsable criminal y la persona agraviada por el

delito, sometiéndose ambos de manera voluntaria a este medio para conseguir

un acuerdo al conf icto de manera extrajurisdiccional. E insistimos que no es un

Fenómeno local sino global, que se encuentra en la mayor parte de las legisla-

ciones occidentales.

Este procedimiento puede ± nalizar con la obtención, por parte de la víctima,

de una reparación, aun cuando está entendida en sentido maximalista y no sólo

concretada en su naturaleza económica, de manera que la reparación no sólo

permite que el autor haga Frente al pago de los daños materiales o morales que

se hubieren podido causar, sino que puede consistir en lo que se ha venido de-

nominando una reparación social, que podría consistir, en su caso, por ejemplo,

en la realización de trabajos en bene± cio ya de la misma víctima o inclusive de la

comunidad, exponentes que tendrían justi± cación cuando el responsable penal

Fuera insolvente, por ejemplo. Ello sin desdeñar asimismo el eFecto positivo que

podría jugar como medio de contraprestación en mediación de la posible disculpa

o explicación del responsable a la víctima, generando en ciertos casos satisFacción

adecuada o pertinente para entender alcanzada la eFectividad de la mediación.

81

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A

) Notas que caracterizan la mediación penal

Llegado a este punto es posible naturalizar la mediación penal en atención a las

notas o características que la hacen propia. Así, podemos apuntar:

1) En primer lugar, la mediación es un procedimiento extrajurisdiccional en

virtud del cual víctima e infractor, voluntariamente, se reconocen capacidad para

participar en la resolución de un conF icto penal, con intervención del mediador,

reestableciendo la situación previa al delito y el respeto al ordenamiento jurídico,

amén de dar satisfacción a la víctima y el reconocimiento de tal actividad por

el victimario. Se trata de un medio de gestión del conF icto, instrumentalizado

a través del diálogo y favoreciendo la reconstrucción de la paz social quebrada

por el hecho delictivo, lo que permite la minimización de la violencia estatal,

devolviendo, en consecuencia, cierto protagonismo a la sociedad civil. Con todo,

es indudable que se ha visto en esta opción una posibilidad de revertir de manera

altamente positiva en la sociedad a través del incremento de con± anza en la

administración de justicia penal.

2) La incorporación de la mediación penal supone una inF exión en la con-

cepción de la justicia penal, en cuanto:

1º)

El delito se convierte en conF icto, sustituyendo a la conducta antiju-

rídica.

2º)

La víctima y el victimario son los principales actores.

3º)

Se da prioridad a la reparación del daño y a la prevención especial

sobre la prevención general y la retribución.

4º)

La persecución de conductas amén del Estado permite la colabo-

ración de los sujetos implicados en el hecho delictivo, lo que no

afecta al principio de exclusividad de la jurisdicción penal ni afecta

al monopolio estatal del

ius puniendi

, dado que serán, en suma, los

tribunales los que van a controlar los resultados de la mediación y

los que, en su caso, atribuirán o no e± cacia jurídica a lo acordado

en la mediación. Sigue por ello tratándose de un medio controla-

do judicialmente. Es más, lejos de considerarse como un medio de

autotutela —prohibida en nuestro ordenamiento jurídico— estamos

ante una modalidad autocompositiva intraprocesal que, a la postre,

exigirá de una decisión judicial, ya para poner ± n al proceso de forma

anticipada —sobreseimiento por razones de oportunidad reglada— o

ya para poner ± n al proceso a través de la sentencia.

B

) Actividad desarrollada a favor de la víctima y de la mediación penal desde

las instancias supranacionales

En este contexto descrito mucho han tenido que ver las instancias suprana-

cionales, desde las que se ha potenciado ora la protección a la víctima ora el

fomento de la justicia restaurativa y, con ella, la mediación penal de la víctima y

el victimario. Podemos citar, entre otras, al respecto:

1º)

La Recomendación No. (83)7, de 23 de junio, del Comité de Minis-

tros del Consejo de Europa, que pide a los gobiernos de los estados

miembros que fomenten que se facilite la indemnización a la víctima

por parte del delincuente, convirtiéndose ésta en medida sustitutiva

de la pena privativa de libertad.

2º)

La Recomendación No.

R

(85)11 del Comité de Ministros del Consejo

de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del derecho

penal y del procedimiento penal, de 28 de junio de 1985, que reco-

mienda a los gobiernos de los estados miembros examinar las posi-

bles ventajas de los procedimientos de conciliación y mediación.

3º)

La Recomendación No.

R

(87)21 del Comité de Ministros del Consejo

de Europa sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la

victimización, de 17 de septiembre de 1987, que recomienda a los

estados miembros favorecer los experimentos, en el ámbito nacional

o en el local, de mediación entre el infractor y la víctima, y evaluar

los resultados, observando en particular hasta qué punto sirven a los

intereses de la víctima.

4º)

Recomendación No.

R

(92)16 del Comité de Ministros del Consejo de

Europa sobre las reglas europeas sobre las sanciones y medidas apli-

cadas en la comunidad, que considera que las sanciones y las medi-

das que se cumplen en la comunidad son modos importantes para

combatir el delito y evitar los efectos negativos de la prisión.

5º)

Resolución 1999/26, de 28 de julio de 1999, del Consejo Económico

y Social de Naciones Unidas sobre el desarrollo y la aplicación de

medidas de mediación y justicia reparadora en el derecho penal, que

insta a los estados miembros, a las organizaciones internacionales y

demás entidades a intercambiar información y experiencia sobre la

mediación y la justicia reparadora.

6º)

La Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo

y al Comité Económico y Social sobre las víctimas de delitos en la

Unión Europea: Normas y medidas, de 14 de julio de 1999, que

83

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af rma que la mediación entre el delincuente y la víctima podría ser

una alternativa a un procedimiento criminal largo y desalentador, en

interés de las víctimas, y posibilita la indemnización del daño o la

recuperación de los bienes robados al margen de un procedimiento

penal normal.

7º)

Recomendación No.

R

(99)19 del Comité de Ministros del Consejo de

Europa relativa a la mediación en materia penal, que establece unos

principios que deben tener en cuenta los estados miembros al desa-

rrollar la mediación en materia penal.

8º)

El Consejo Europeo de Tampere, de los días 15 y 16 de octubre

de 1999, declaró en el punto No. 30 de sus conclusiones, que los

estados miembros deberían instaurar procedimientos extrajudiciales

alternativos.

9º)

Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de 2000, sobre

la Comunicación de la Comisión sobre las Víctimas de delitos en la

Unión Europea, que declara la importancia del desarrollo de los de-

rechos de las víctimas del delito.

10º)

La Decisión Marco 2001/220/

JAI

del Consejo, de 15 de marzo de 2001,

relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que dispone

en su artículo 10, que los estados miembros “procurarán impulsar la

mediación en las causas penales para las inFracciones que a su juicio

se presten a este tipo de medida” y “velarán porque pueda tomarse

en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya

alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales”. Por su

parte, el artículo 17 dispone que los estados miembros pondrán en

vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nece-

sarias para dar cumplimiento a lo establecido en su artículo 10, antes

del 22 de marzo de 2006.

11º) Recomendación No. (2006)8, de 14 de junio de 2006, sobre asisten-

cia a las víctimas de las inFracciones criminales, en cuyo Anexo, que

reemplaza a la Recomendación 21, se ocupa detalladamente de las

def niciones de víctima, victimización y victimización secundaria, de

la asistencia, del papel de los servicios públicos, de los servicios de

asistencia a las víctimas, del acceso eFectivo a los recursos jurisdiccio-

nales, de las indemnizaciones acordadas por el Estado, de los seguros

públicos y privados, de la protección de la integridad Física y psicológi-

ca de las víctimas, de la conf dencialidad, de la selección y Formación

del personal de los servicios, de la mediación y de la coordinación y

cooperación internacional.

3. Coordenadas para la incorporación de la mediación penal al

ordenamiento jurídico español. Fundamento en el principio de

oportunidad y las funciones restaurativa y rehabilitadora presentes

en el mismo

Asumiendo, como punto de partida, que la mediación penal no debe conside-

rarse de manera aislada sino vinculada estrechamente al modelo procesal penal

y al modelo penal existente, hay que incardinar la mediación en el ordenamiento

jurídico existente. De este modo, y aun cuando la misma se def ne y naturalice de

manera similar en los diversos sistemas, cuando del derecho español se trata, las

opciones pueden quedar reducidas a dos: por un lado, cabría regular de manera

independiente la regulación del procedimiento de mediación, objeto del mismo,

sujetos, estatuto del mediador, etc. Esa opción sería perFectamente adecuada a la

incorporación de la mediación como instrumento al que se ha venido ref riendo

la Unión Europea y las instancias supranacionales; por otro, cabría adaptar lo ya

existente ubicando la mediación en la regulación penal y procesal. En cualquier

caso, nuestro punto de vista se encuentra en la Fusión de ambas posibilidades, a

saber, modif car ciertas disposiciones de las normas materiales y procesales pena-

les y la aprobación de la ley de mediación penal en la que se regularían objeto,

sujetos, procedimiento y estatuto del mediador.

Cualquiera que sea la solución, debe repararse que su viabilidad, conFor-

mación, etc., debe eFectuarse desde la base de la relación que existe o puede

existir de la misma con ciertas instituciones ya existentes. Y, en este sentido,

nuestro ordenamiento jurídico oFrece algunas instituciones y maniFestaciones de

la oportunidad que permitirían integrar con ellas y en ellas el procedimiento de

mediación. Cabe citar en este sentido:

1) En el marco de la suspensión de la condena a que se ref ere el artículo 80

CP

. Dado que la reparación puede considerarse como medio para hacer eFectiva

la responsabilidad civil exigida para su aplicación, quedaría complementada si se

hubiere participado en un procedimiento de mediación, en cuanto participaría

la voluntad del inFractor de rehabilitarse, de querer mantener voluntad tanto de

reparar como de evitar la reincidencia, o lo que es mejor, Favorecer su rehabi-

litación a través de tratamientos de desintoxicación, de ayuda psicológica, etc.

(art. 81.3

CP

).

2) Puede asimismo vincularse a la sustitución de la pena de prisión a que se

ref ere el artículo 88

CP

, dado que precisamente reparar o el sólo hecho de su

intento es elemento indiscutible para obtener esta sustitución. La voluntad de

intervenir en el procedimiento de mediación es un síntoma de esa

voluntas

de

cumplir con la condición legalmente establecida.

85

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

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86

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3) Puede ser de interés en los supuestos de tramitación de un indulto, a que

se ref ere el artículo 4.4

CP

, por cuanto a través de la mediación podría Favorecer-

se la voluntad de reinserción social del penado, otorgando de este modo motivo

posible de concesión del indulto. Con ello se llegaría a suspender, en su caso, la

ejecución de la pena en tanto en cuanto se está tramitando el citado indulto.

4) Permitiría Favorecer el pase a régimen abierto del artículo 72.5

LOGP

así

como la posible concesión de la libertad condicional, y ello por cuanto la posible

satisFacción de la responsabilidad civil así como la posible reparación o voluntad

de realizarla in± uye en todos ellos, amén de la concesión, por ejemplo, de per-

misos, licencias, y en el mismo inForme evolutivo que se realiza en relación con

el tratamiento del sujeto. La mediación en esta Fase debe considerarse como una

voluntad de colaborar, una maniFestación de buena conducta que va a jugar

como un dato esencial para conseguir la libertad condicional de manera antici-

pada, a que se ref ere el artículo 91.2

CP

. Se trata de aquellos supuestos en que

se ha querido participar en programas de reparación del daño.

5) ²inalmente puede incorporarse asimismo a la posible supresión del periodo

de seguridad que deberá decidir el juez de vigilancia penitenciaria a que se re-

f ere el artículo 36.2

CP

, en aquellos supuestos de personas condenadas a penas

superiores a los cinco años: la participación en un procedimiento de mediación

precisamente para llevar a cabo la reparación del daño a la víctima podría valo-

rarse Favorablemente en cuanto al tratamiento reeducador, lo que permitiría un

inForme positivo judicial de exclusión del periodo de seguridad.

4. Tipo de mediación penal

Para determinar las diversas modalidades de mediación penal pueden conjugarse

una pluralidad de criterios, si bien nos parece de interés reFerirnos a dos de ellos:

en primer lugar, a la manera en que se lleva a cabo la misma; y en segundo lugar,

el momento en el que se produce y su vinculación con el proceso.

A

) Mediación penal atendiendo al tipo de negociación

Esta primera modalidad responde a la técnica o manera en que se lleva a eFecto

la mediación, lo que nos permite diFerenciar entre mediación directa y mediación

indirecta.

3

3

Puede verse P

ASCUAL

R

ODRÍGUEZ

, E., “Fase de negociación en la mediación penal con adultos. El encuentro entre las

dos partes: persona víctima y persona infractora. Técnicas de negociación. Mediación directa e indirecta”, en

La

mediación civil y penal. Un año de experiencia

, Estudios de Derecho Judicial, No. 136,

CGPJ

, Madrid, 2008, pp.

170-171.

Mediación directa

Es la que se desarrolla con las dos partes hallándose las mismas simultánea-

mente en el mismo espacio físico. Evidentemente se entiende que es más eF caz

a los efectos de alcanzar el acuerdo, sobre todo por cuanto implica una mayor

potenciación del diálogo. Su desarrollo debe estar precedido,

por un lado,

de

entrevistas personales que permitan preparar de la mejor manera posible el cara

a cara, amén de haber dado su consentimiento ambas para su realización, máxi-

me cuando este método puede ser más perjudicial que la situación previa a la

comisión del hecho.

Las experiencias ponen de relieve que en primer lugar se comienza trabajando

con la víctima, y en breve llega el victimario, y es precisamente a partir de este

momento cuando debe intervenir de forma habilidosa el mediador.

Mediación indirecta

Se trata de aquella negociación que se lleva a cabo de manera sucesiva, no si-

multánea con el mediador y las partes, de modo que no se da el cara a cara entre

ellas, no coincidiendo físicamente en el mismo espacio la víctima y el victimario.

La técnica de mediación en estos casos es diversa porque las habilidades del

mediador irán dirigidas a convertirse en vehículo de transmisión de información

de una parte a otra. Por la naturaleza del hecho puede ser conveniente que no

exista el cara a cara y que las técnicas mediadoras lleven a la entrega de cartas

explicativas y a petición de perdón, en su caso.

B

) Mediación penal en atención al momento procesal en que se desarrolla

La segunda modalidad de mediación es aquella que puede considerarse aten-

diendo al momento en el que la misma se produce o puede producir y su vincu-

lación con un proceso ya existente, ya fenecido o todavía no iniciado. Es por ello

que hablaremos de mediación preprocesal, mediación intraprocesal y mediación

postsententiam

.

Mediación penal preprocesal

Supondría la consideración de la mediación como una verdadera alternativa y,

por ende, excluyente del proceso penal cuando existiere acuerdo entre los su-

jetos intervinientes. Repárese que se trata de un modelo complejo y de difícil

implementación en nuestro país, debido a que

per se

implica la exclusión de

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..

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los tribunales y del monopolio procesal con las garantías que comporta en un

modelo social y democrático de derecho.

Podría entenderse practicable en su caso en aquellos supuestos en que se

asume la exclusión del principio de of cialidad a Favor de la disponibilidad, lo que

podría dar entrada a determinadas Faltas, por ejemplo, y en general a aquellas

conductas que podrían quedar despenalizadas, por el escaso nivel de reproche

social.

El interrogante que esta modalidad de mediación genera es la de considerar

si simplemente puede considerarse como una alternativa, excluyente del inicio de

cualesquiera proceso, o si debe vincularse necesariamente a un proceso siquiera

sea “f cticio” que debería homologar la mediación penal mediante una resolu-

ción judicial. Su viabilidad nos parece en nuestro sistema dudosa.

Mediación intraprocesal

Es la que se halla vinculada a la existencia de un proceso pendiente y, como tal,

los resultados que se alcancen en mediación van a incidir en el proceso mismo,

siendo las consecuencias jurídicas diversas según la Fase procesal en la que se

desarrolle y culmine la mediación.

Esta modalidad de mediación es la que ha venido Funcionando en nuestro

país, justif cada sobre la base del artículo 21.5

CP

, en los proyectos piloto que

se han experimentado en nuestro país. Sin perjuicio de que es posible Fundar-

la en este precepto, se requiere un soporte jurídico que dé mayor cobertura a

determinadas cuestiones que se exigen para su desarrollo. Pese a todo, su es-

trecha vinculación con el proceso penal hace de esta modalidad de mediación

complemento perFecto de la vía jurisdiccional. Repárese que el acuerdo que se

alcanza, para ser ef caz y producir consecuencias jurídico-penales, debe quedar

“validado” por el órgano jurisdiccional, en cuanto otorgará el eFecto jurídico

pretendido a estas modalidades de oportunidad reglada, a través de un auto de

sobreseimiento, o, en caso de alcanzarse el acuerdo ya iniciado el juicio oral, a

través de la sentencia de conFormidad a la que a continuación me reFeriré, según

el momento procesal en el que se trate, a saber, según nos hallemos en Fase de

instrucción —no se abriría juicio oral— o según ya se haya Formulado acusación

—en cuyo caso no queda otro remedio que dictar sentencia.

Es por ello que el mediador en estos casos viene a Formular un acta de re-

paración o un inForme en el supuesto de que no se alcance el acuerdo, que se

presenta en el juzgado y se da traslado al f scal.

Una solución adecuada sería que, en los casos en que se hubiere Formulado

ya acusación, existiese en el juzgado una vista oral a la que compareciesen los

sujetos que intervinieron en mediación, a saber la víctima y el victimario, amén

de sus abogados y el f scal, pudiendo maniFestar lo que consideren oportuno

en relación con el acuerdo alcanzado e inclusive dándoles oportunidad de que

puedan matizar, modif car algo de lo acordado, siendo de este modo mucho más

respetuoso con los principios procesales esenciales. Y a partir de aquí cabría la

posibilidad de que se dictase una sentencia de conFormidad de viva voz.

Mediación postsententiam

Viene esencialmente circunscrita a los supuestos de mediación penitenciaria y en

la que eFectivamente los resultados pueden ser espectacularmente positivos para

los condenados a pena de prisión y para el propio modelo penitenciario. Repárese

a este respecto que en la

LO

penitenciaria se regula un modelo disciplinario san-

cionador, con un catálogo de sanciones, que tipif ca aquellas conductas que se

consideran prohibidas y que son así consideradas por la comisión disciplinaria que

las impone. Sin embargo, este modelo sancionador impositivo supone una posible

intervención institucional para garantizar, en su caso, la protección de los bienes

jurídicos de la integridad Física y la vida de los internos y Funcionarios, pero no

trata de buscar el por qué de la conducta y la evitación Futura de la misma sino

que directamente declara e impone, sin evitar en este sentido esa idea represora y

vengativa que genera. El régimen que se disciplina en esta legislación penitencia-

ria actualmente establecido no busca el diálogo y las soluciones duraderas, sino

la solución a corto plazo y ello genera sensaciones de enFrentamiento, vencedores

y vencidos. De ahí que se considere que la introducción de la mediación como

instrumento del sistema sancionador penitenciario puede implicar una interesante

alternativa al modelo actual, oFreciendo, por las técnicas empleadas, un método

ef caz para la reducción de violencias dentro del ámbito penitenciario a través del

aprendizaje de actitudes de respeto, escucha, diálogo y tolerancia. En suma, un

cauce innovador en el sistema sancionador penitenciario.

Junto con la anterior posibilidad cabría cuestionarse hasta qué punto, dictada

una sentencia de condena, no sería posible someterse a esta modalidad media-

dora tras la misma. Para que pudiera barajarse esta posibilidad es indudable que

necesitaríamos de una norma habilitante, que en estos momentos no tenemos

en la

LE

Crim. Podría, pese a todo, pensarse en los supuestos en que se puede lle-

gar en ejecución de sentencia a una suspensión de la pena o a una sustitución de

la pena privativa de libertad por otra, en cuyo caso cabría pensar en la bondad de

un procedimiento de mediación con la víctima, a través del cual cumplir con las

condiciones necesarias para su eFectividad, tales como la reparación. Las reglas a

seguir en cuanto a la inFormación y a la conf dencialidad que vendrían oFrecidas

89

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

..

90

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por el Servicio de Mediación serían las propias de cualesquiera mediación que

se desarrolle y si se asumiera libremente habría que comunicarlo a los letrados,

al juez y al f scal, Formando pieza separada de mediación. El resultado de la

mediación puede ser elemento muy positivo a los eFectos del cumplimiento de

los requisitos y condiciones establecidos en esta Fase de ejecución de sentencia y

de la aplicación de los benef cios en la misma. Ese acuerdo en mediación deberá

surtir eFectos en la ejecución, lo que sólo podrá llevarse a cabo mediante una

resolución judicial que deberá revestir la Forma de auto en la que se aplique o

no el citado acuerdo a eFectos de ejecución.

5. Experiencias de mediación en España

España se ha venido mostrando algo más rezagada en las políticas de tutela de

la víctima y de Fomento de la mediación penal. Ello no obstante, se han ido

introduciendo precisamente tímidas aportaciones para considerar en el proceso

a las víctimas de los hechos delictivos, y, del mismo modo, la justicia restaurativa

ha ganado adeptos entre los dogmáticos y los no dogmáticos, oFreciendo una

Fuente inagotable de posibilidades, que van desde su consideración en el marco

de las consecuencias jurídico-penales, amén de instrumentos de naturaleza cau-

telar durante la pendencia del proceso, sin olvidar la tímida incorporación de la

mediación penal en el ordenamiento jurídico español.

En este sentido, es especialmente importante destacar la aplicación de la mis-

ma y su buen resultado en el derecho penal de menores, desde la aprobación de

la

LO

5/2000, de 12 de enero. De ahí que, como sucediera en los ordenamientos

jurídicos de nuestro entorno, la mediación surgió en el seno de la delincuencia

juvenil, si bien las experiencias pilotos que se han venido desarrollando en nues-

tro país en estos últimos años, el papel de colaborador ejercido por el

CGPJ

y la

aparición de grupos de presión en política criminal que provienen de sectores

de la judicatura, de la f scalía, de la academia, etc., han venido Forjando nume-

rosos trabajos que han cuajado en una necesidad imparable de regulación en el

sistema penal español.

Evidentemente es indudable que las exigencias de la Unión Europea desde la

aprobación de la Decisión Marco del Consejo de la

UE

de 15 de marzo de 2001

(2001/220/

JAI

), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que conmi-

na a los estados miembros precisamente a impulsar la mediación entre la víctima

y el inculpado, es un acicate esencial en el convencimiento de la consolidación

de este modelo reparatorio, menos agresivo para los sujetos y para la sociedad en

su conjunto, más ef caz a largo plazo y más acorde con los principios de menor

injerencia del derecho penal en su conjunto.

A

) Mediación penal en menores

La

LO

5/2000, de 12 de enero, que regula la Responsabilidad Penal de los Me-

nores, recogía previsiones sobre la mediación, la reparación y la conciliación,

diferenciándose, a tal efecto, entre la mediación como procedimiento dirigido a

unos F nes, y la reparación y la conciliación como objetivos a cumplir. Y quizás

aquí podría diferenciarse, asimismo, entre la conciliación, que recae sobre la

satisfacción psicológica que se otorga a la víctima por parte del infractor, y la

reparación, que requiere, además, el cumplimiento del compromiso que se ha

contraído para reparar el daño con la misma víctima.

4

Repárese que las soluciones extrajudiciales que se han venido acogiendo en

el derecho penal de menores encuentran su punto de referencia en las Reglas

de Beijing y en las Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de

Europa. La regulación que a estos efectos interesa es la que se halla en los ar-

tículos 19 y 20

LO

5/2000, en el artículo 27 de la misma y en el artículo 5 del

Reglamento (en este precepto se regula el modo de llevar a efecto las soluciones

extrajudiciales). Podemos apuntar como notas esenciales:

1) La mediación presupone la existencia de un expediente abierto.

2) Puede llevar, en consecuencia, al sobreseimiento y/o al archivo de las ac-

tuaciones, si bien continuará la tramitación procesal si el menor no cumple con

la reparación o con la actividad educativa que se hubiere acordado.

3) Tanto la mediación como el seguimiento se lleva a cabo por un equipo téc-

nico, compuesto por psicólogos, educadores y trabajadores sociales, si bien debe

tenerse claro que se trata de un órgano que depende del F scal de menores.

4) Las reformas que se han venido realizando de la citada ley han llevado a

otorgar cada vez más un mayor papel a las víctimas en estos procesos, sin que

ello afecte al sentido y F nes del mismo.

5) Las fases procedimentales se desarrollan en el artículo 5 del Reglamento y

esencialmente se reF eren a:

— Iniciativa del F scal. Si considera que es posible desistir de la continuación

del expediente, se limita a solicitar del equipo técnico un informe acerca de la

solución adecuada.

— Citación del menor por el equipo técnico, así como a sus representantes

legales y letrado defensor, ofreciendo la solución extrajudicial. Si el menor o s

su representante legal se negasen, el equipo lo comunicará al F scal e iniciará la

elaboración de un informe (si no, no se da este informe).

4

M

ANZANARES

S

AMANIEGO

, J.L.,

Mediación, reparación y conciliación en el derecho penal,

Comares, Granada, 2007,

p. 136.

91

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

..

92

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— Si se acepta, se contacta con la víctima para que manif este su conFormidad

para intervenir en la mediación. Se realizará el encuentro para la concreción de

los acuerdos pertinentes.

6) En relación con los eFectos: podrá el acuerdo dejar sin eFecto la medida

que se hubiere adoptado, cuando juez, f scal, equipo técnico… consideren que el

acto y tiempo de duración de la medida ya cumplido expresan suf cientemente

el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor. Inclusive es posible

que la voluntad de conciliarse con la víctima se produzca precisamente durante

la ejecución de la medida, en cuyo caso cabrá plantear una mediación en este

momento procesal.

B

) Experiencias piloto

Amén de la regulación legal en menores han sido y son ya diversas las experien-

cias que a lo largo de las dos últimas décadas han ido surgiendo en nuestro país

y de las que sólo es posible af rmar que se han obtenido resultados prácticos

de gran interés para la conFormación de una regulación de la mediación en

nuestro ordenamiento jurídico. Repárese que todas estas experiencias piloto se

han producido sin norma habilitante, si bien entre sus conclusiones se halla la

imprescindible recomendación al legislador de regular la institución de la media-

ción, estableciendo las normas objetivas y subjetivas, amén de procedimentales

básicas, para su desarrollo.

Podemos citar las siguientes experiencias. En primer lugar se desarrolló en

1985 en Valencia la primera experiencia con adultos en España en mediación,

gracias de la combinación entre el Juzgado de Instrucción No. 2 de Valencia y

la Of cina de Ayuda a la Víctima del Delito, experiencia que trabajaba con unos

20 asuntos y que oFreció resultados positivos en la misma. Por su parte, desde

1989 se han desarrollado por el Departamento de Justicia de la Generalitat de

Cataluña actividades de mediación con adultos. El Gobierno Vasco como pro-

puesta de la Of cina de Ayuda a la Víctima también las impulsó en 1998 en los

Juzgados de Vitoria. Destacan las actividades desarrolladas por la Asociación

Apoyo de Madrid desde 2000, aun cuando ésta era una entidad cívica que nació

en la década de los ochenta en el barrio de Moratalaz, y que ha estado realizando

programas de mediación, apoyados por el decanato de Madrid y la ±iscalía del

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. Igualmente, destacan

las actividades realizadas como proyecto-piloto de mediación desde la Of cina de

Atención a la Víctima del delito en la Rioja, en el año 2000, gracias a la colabo-

ración del Gobierno de la Comunidad Autónoma y el Consejo General del Poder

Judicial. En general pueden destacarse todas las experiencias piloto en las que

ha colaborado el Servicio de Planif cación y Análisis del

CGPJ

Fundamentalmente

desde 2005, junto a diversas asociaciones, como la Asociación de Mediación para

la Pacif cación de Con± ictos de Madrid, de Navarra, Asociación ¿Hablamos? de

Zaragoza, Arrats de San Sebastián, Amedi de Sevilla, Asociación Proderechos

Humanos de Andalucía, Pastoral Penitenciaria de Vitoria, etcétera.

En algunos casos la actividad ha sido en gran medida Favorecida por acti-

vidades voluntarias de determinados jueces, que han aceptado que sea desde

su juzgado que pueda desarrollarse e implementarse estas actividades menos

lesivas, menos incisivas y de naturaleza reparatoria. Así puede citarse, el Proyecto

Piloto de Sevilla que se llevó a cabo gracias al convenio Colegio de Abogados de

Sevilla con

CGPJ

, y en los juzgados de instrucción Nos. 13 y 18 de Sevilla; el que

se desarrolló en el Juzgado de lo Penal No. 3 de Jaén con la Asociación para la

Mediación Penal y Penitenciaria de Jaén; el que se lleva a cabo en el Juzgado

de lo Penal No. 2 de Banalúa (Alicante), como proyecto del

CGPJ

; el del Juzgado

de Instrucción No. 3 de Pamplona/Iruña, el del Juzgado de lo Penal No. 20 de

Madrid, Juzgado de lo Penal No. 2 de San Sebastián, Juzgado No. 4 de Córdo-

ba, Juzgado No. 1 de Bilbao, Juzgado No. 2 de Calatayud, y Juzgado No. 4 de

Zaragoza, Juzgado de lo Penal 4 de Madrid en ejecutorias

5

y se va a implementar

en el Juzgado de Instrucción de Torrente próximamente.

Amén de los supuestos citados, resta por reFerenciar del mismo modo algunas

experiencias piloto que se han llevado a cabo en el ámbito penitenciario, desde el

año 2005. Se trata de experiencias de mediación entre los internos sometidos a

procedimientos disciplinarios y supuestos de incompatibilidad; destacan en este

sentido los llevados a cabo en los centros penitenciarios de Zaragoza, Madrid III,

Nanclares de Oca, Málaga y Pamplona. En ellos se ha trabajado con protocolos y

los resultados hasta la Fecha alcanzados permiten sin duda af rmar que pueden

5

En este caso se trata en realidad de mediación en fase de ejecución y fue la consecuencia del plan piloto desplegado

en el Juzgado de lo Penal No. 20 de Madrid desde el que se llevó la mediación en la fase de enjuiciamiento pero se

designó el Juzgado de lo Penal No. 4 de Madrid para la ejecución de sentencias penales F

rmes dictadas por el resto

de los juzgados de la capital. Los problemas se planteaban cuando se dictaba una sentencia condicionada a deter-

minadas conductas que debía realizar el condenado en la fase de ejecución, siendo que las mismas no se cumplen,

cambiando domicilio, ignorándose el paradero, etc. Ante esta situación Silva ±ernández, Mª de la O, “Cuestiones

relevantes de derecho sustantivo y procesal de la incorporación de la mediación a la jurisdicción penal de adultos

en la fase de ejecución”, en

Mediación civil y penal…

,

Op. cit.

, pp. 222-223. Esta autora realiza tres re²

exiones:

a) las normas de conducta que se señalen deben obedecer a criterios de realismo (atendiendo a las circunstancias

personales del penado), previsibilidad de cumplimiento efectivo, y de fácil realización tanto en lugar como en tiempo;

b) las reparaciones se desarrollen y tengan lugar en la mayor parte antes de la celebración del juicio oral; y c) control

y seguimiento y acompañamiento por los mediadores del efectivo cumplimiento de las mismas hasta que F

nalice la

ejecución de la pena. Esta opinión no la compartimos en absoluto, pues escapa claramente de las funciones del me-

diador. Se reF

ere a estas experiencias de la Comunidad de Madrid también S

ÁNCHEZ

Á

LVAREZ

, B., “Cuestiones relevantes

de derecho sustantivo y procesal de la incorporación de la mediación a la jurisdicción penal de adultos en la fase de

mediación. La mediación penitenciaria”, en el libro colectivo

Mediación civil y penal…

,

Op. cit.

, pp. 233-252.

93

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

..

94

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ser de gran utilidad como instrumentos para gestión de estos conf ictos que

tienen trascendencia disciplinaria. La Comunidad de Madrid oFrece interesantes

resultados de estas experiencias que pueden destacarse. Así, sobre la base del

protocolo de actuación elaborado en la Comunidad de Madrid en el año 2005

se desarrolló la mediación penal en la Fase de ejecución.

6. Experiencias en otros ordenamientos jurídicos

Como se ha venido a± rmando, aun cuando España está demostrando en estos

últimos tiempos un interés palmario en la mediación, en su implementación en

el modelo de justicia penal y en la proyección de actividades desde los juzgados

con o sin el amparo protocolario del

CGPJ

, su actividad ha sido más tardía que

la que han venido desplegándose en otros ordenamientos jurídicos. Así, son

diversos los ordenamientos jurídicos que han venido acogiendo modelos de

mediación inicialmente en el ámbito del derecho penal de menores, si bien en

algunos sistemas se ha producido poco a poco una expansión, con diverso grado

de intensidad, a los procesos penales de adultos. Destaca Fundamentalmente en

este progreso las experiencias vividas en el seno del mundo anglosajón, espe-

cialmente en Estados Unidos, que ha venido a consagrar un modelo de justicia

inicialmente alternativa y en la actualidad integrada en el mismo poder judicial

y en el que se ubica la mediación como método de solución extrajurisdiccional

de los conf ictos, a través de la denominada

ADR

(Alternative Dispute Resolution),

extendiéndose paralelamente a Canadá y a Gran Bretaña y Gales. Los países

de corte continental, aun cuando posteriormente, han venido acogiendo este

modelo de mediación de Forma escalonada; destaca la actividad desplegada en

²rancia, Holanda, Bélgica, Alemania, Austria, Noruega, Portugal, etc., a la que

indudablemente pueden unirse países como el nuestro, en el que el modelo de

mediación penal de menores Funciona sin lugar a dudas, empero no ha culmi-

nado con la implantación legal del mismo o de un sistema similar en el ámbito

de la justicia penal para adultos. Vamos a reFerirnos a dos tipos de modelos,

como manera de ilustrar lo que está sucediendo en otros sistemas jurídicos de

nuestro entorno.

A

) Gran Bretaña y Gales

Entre los primeros países que Fueron consagrando la mediación entre víctima

y victimario (

victim-offender mediation

,

conocida con las siglas

VOM

) se en-

cuentran aquellos sistemas del

common law

,

entre los que destaca en Europa

el sistema británico y el sistema escocés, en los que se ha querido ubicar la me-

diación como uno de los instrumentos de la justicia restaurativa.

6

Son plurales

los proyectos piloto que comenzaron en este sistema, comenzando en los años

setenta en la ciudad de Exeter, aun cuando con menores; y a partir de aquí

fueron apareciendo en diversas ciudades en la década de los ochenta, superando

la treintena en 1985. Como sucediera en la mayor parte de los países, se trató

esencialmente de proyectos de vida efímera, resultado ora del voluntarismo ora

de la falta de F nanciación que impidió su continuidad, si bien es indudable que

su aportación a la consolidación de la justicia restaurativa fue indudable.

En las últimas décadas la política restaurativa ha recibido el apoyo del Minis-

terio del Interior británico, que aprobó en 2003 el documento

Restorative Jus-

tice: the government’s Strategy

,

7

lo que se ha venido uniendo a la aparición de

una pluralidad de instituciones y organizaciones que han propugnado la justicia

restaurativa, como la Victim Support, The National Association for the Care and

Resettlement of Ofender (

NACRO

), The Jubilee Policy Group, The Howard League,

The Restorative Justice Consortium, Mediation

UK

y

The National Council for

Social Concern.

8

Con ello se ha producido una proliferación de organismos des-

tinados a la de mediación.

Entre las notas más signiF cativas de la mediación en estos sistemas jurídicos

podemos señalar:

1) Es posible tanto la mediación previa al juicio (se trata de una mediación

que se desarrolla por servicios de mediación que trabajan previamente a acudir

a los tribunales y en los que la policía cumple una función esencial), como la

mediación intraprocesales, así como la mediación tras la sentencia judicial.

2) Cabe respecto de cualesquiera delitos, no quedando circunscrito a delitos

o faltas de menor entidad. El criterio es subjetivo y relativo, en cuanto se valo-

ran, en su caso, los posibles beneF cios de la mediación para las víctimas y los

posibles delincuentes.

9

3) Existe un interesante debate acerca de la modalidad de mediación, dado

6

Repárese que no se trata la mediación de la única modalidad de justicia restaurativa sino que han aparecido otras

como la

restorative conferencing

, muy similar a la mediación y que consiste en la reunión de cuantos se hayan

visto afectados por un delito discutiendo y delimitando la manera de reparación del mismos; y los

restorative

cautioning

, que se centran en la caución que el delincuente debe otorgar. Sobre estos temas puede verse el trabajo

de M

ONTESINOS

G

ARCÍA

, A., “Modelo de mediación en Gran Bretaña y Gales”, en la obra colectiva coordinada por B

ARONA

V

ILAR

, S.,

Modelos de mediación penal en diversos ordenamientos jurídicos: Estados Unidos, Gran Bretaña

y Gales, Taiwán y China, Francia, Alemania, Portugal, España y Brasil

(2009), en prensa. A su vez puede

verse M

IERS

, D., y S

EMENCHUK

, M., “Victim

-

offender mediation in England and Wales”, en

Victim-offender mediation

with youth offender in Europe

(Ed. M

ESTIZT

, A. y G

HETTI

, S.), Dordrecht, 2005, pp. 30-31.

7

Vide

8

M

ARSHALL

, T.F.,

Restorative justice, an overview,

Informe del Ministerio de Interior británico, concretamente del

Home Of±

ce Research Development and Statistics Directorate,

1999, disponible en: http://www.homeof±

ce.gov.

uk/rds/pdfs/occ-resjus.pdf

9

L

IEBMANN

, M. y M

ASTERS

, G., “Victim-offender mediation in the

UK

”,

Op. cit.

, p. 337.

95

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

..

96

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REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

que, por un lado, es posible hacer referencia a la mediación directa, que supone

el encuentro cara a cara de la víctima y el ofensor, y por otro es posible hacer

referencia a la mediación indirecta (

shuttle mediation)

, que es aquella en que las

sesiones se realizan sin confrontación cara a cara, a saber, de manera separada

e individualmente con cada una de las partes. Quienes abogan por la primera

modalidad sostienen que es más eF caz e incisiva, obteniendo mejores resultados

que en la segunda, si bien los defensores de la segunda consideran que es mucho

menos agresiva y causa menos lesión el enfrentamiento de ambos y favorece con

ello a aquellas víctimas que no quieren enfrentarse a los autores.

4) Los principios esenciales que rigen el desarrollo de la mediación se asientan

en la idea de la conF dencialidad, aun cuando ésta no se extiende al resultado de la

misma;

10

asimismo, se rige por el principio de voluntariedad o libertad de aceptación

por las partes de someterse a este procedimiento, lo que fundamenta la solución

consensuada y no impositiva del mediador. Estos principios se conectan con las ca-

racterísticas propias del mediador, que llevan a considerar que debe ser neutral e im-

parcial para cumplir con su función de paciF cador entre los sujetos intervinientes.

5) La mayoría de las mediaciones en este país siguen una estructura basada

en cuatro fases esencialmente:

a) La primera de ellas, supone la preparación y aceptación del caso. Se le denomi-

na

Intake

, y se produce como consecuencia de la remisión de la policía o de los mis-

mos tribunales normalmente (o, en su caso, el F scal, el equipo técnico…). Se admite

esta mediación si el delincuente asume como punto de partida su culpabilidad.

b) La segunda fase es la de la preparación para la mediación (

preparation

for mediation)

,

que consiste en la toma de contacto del mediador con cada

una de las partes. Con esta fase se pretende favorecer un clima propicio para

la mediación y que los sujetos que se acercan a ella no sientan que van a verse

desfavorecidos por ella.

c) La tercera fase es la de la sesión propia de mediación, reuniéndose el me-

diador con las partes o con alguna de ellas por separado, según fuere la técnica

empleada. Se trata de que las partes puedan plantear su versión de los hechos y

las circunstancias en que éstos se produjeron. Su F nalidad esencial es la de llegar

al acuerdo reparatorio, al reconocimiento de la responsabilidad del sujeto y en su

caso a la solicitud de perdón de la víctima.

Es interesante en estos sistemas observar cómo los sujetos que acuden a la

mediación pueden no hacerlo solos, sino preferir ser acompañados por gente de

su conF anza, ya asesores jurídicos, familiares, personales, amigos, etcétera.

10

D

IGNAN

, J., A

TKINSON

, A., A

TKINSON

, H., y otros, “Staging restorative justice encounters against a crimnal justice back-

drop: A dramaturgical analysis”,

Criminology and Criminal Justice

, 7, 2007, p. 18.

d) Finalmente la última fase del procedimiento consistirá en el seguimien-

to del caso o también denominado

follow-up

. En ella se alcanza el acuerdo

mediante la ± rma por escrito de las condiciones que se establecen para llevar

a cabo la reparación, la modalidad de reparación, y los posibles esfuerzos que

lleva a cabo cada parte para dar debido cumplimiento a lo acordado. Se lleva a

cabo un seguimiento o evaluación de la mediación, controlando si se da debido

cumplimiento a lo acordado.

Aun cuando quizás un poco menos desarrolladas, también la mediación en

Escocia e Irlanda han ido alcanzado cotas cada vez mayores, si bien es indudable

que el mayor número de resultados, actividades, proyectos e intereses se han

mostrado en la mediación penal juvenil, desde 1968 en Escocia bajo la Social

Work Act,

para posteriormente —eso sí— ir poco a poco extrapolando las posi-

bilidades de mediación a los adultos y esencialmente ubicada en el marco de la

aplicación de las medidas de “diversión” o desvío del enjuiciamiento, al mismo

tiempo que para otorgar un servicio de apoyo a las víctimas. Se implantaron en

sus orígenes un proyecto piloto en Edimburgo en 1987 y en Glasgow en 1988,

ambos operados por

SACRO

(Scottish Association for the Care and Resettlement

of Offenders). Se trataba de supuestos en los que se había producido un aplaza-

miento del juicio. También aquí tuvieron vida limitada, pero fueron seguidos de

otros proyectos, y en tal sentido se debe destacar los 18 proyectos ± nanciados

en 1997 por el

Scottish Of± ce,

que

propugnaban la mediación desde las ± scalías,

referidas a delincuentes adultos, y que versaban esencialmente sobre hechos de

menor gravedad.

Finalmente, en Irlanda también fueron apareciendo algunos proyectos en

menores y en adultos desde 1985 pero no es posible a± rmar que se trata de un

mecanismo de justicia restaurativa ampliamente consolidado en el sistema penal.

Ha sido recientemente, a partir de 2004 cuando se han realizado determinados

proyectos de mediación en Dublín, que se han centrado en el ámbito de la delin-

cuencia de adultos, lo que no es óbice a que la misma en menores funcione de

forma ² uida desde el 2001. Pese a no existir norma que dé cobertura jurídica y

desarrolle la mediación como instrumento de justicia en menores y en adultos, sin

embargo en la práctica judicial se ha venido ejerciendo por los tribunales un alto

poder discrecional que permite ora suspender el juicio ora aplazarlo en aras de

aplicar ya la mediación o ya cualesquiera otro modelo de justicia restaurativa que

sea pertinente.

11

Con el paso de los años se han ido consolidando estas modali-

dades de justicia restaurativa, si bien aún falta la consolidación de los mismos.

11

K

IERAN

O’D

WYER

, “Victim-Ofender mediation with juvenile offenders in Ireland”,

Victim- offender mediation with

youth offender in Europe

, (Ed. M

ESTIZT

, A. y G

HETTI

, S.), Dordrecht, 2005, p. 47.

97

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

..

98

IUS 24

|

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

Mientras que la mediación en la mayoría de los países se asocia a la delin-

cuencia juvenil, en el Reino Unido perviven en la actualidad numerosos servicios

de mediación tanto para adultos como para menores y ello aun cuando las

normas que existen son referidas a menores. Si bien inicialmente arrancó como

un arma de la “diversión” para evitar los tribunales, poco a poco se ha venido

consolidando como un procedimiento que favorece a los sujetos, a las víctimas

y a los delincuentes, en cualesquiera que fuere la etapa procesal.

B

) República Federal de Alemania

Pese a las discusiones acerca de la bondad de la mediación penal en Alemania y su

posible confrontación con el principio de legalidad, surgieron poco a poco diversos

proyectos de conciliación autor-víctima (

Täter-Opfer-Ausgleich

)

a mediados de los

ochenta,

12

aun cuando inicialmente en menores, generándose un interesante debate

doctrinal que propugnó numerosas cuestiones en torno a la consideración de la

reparación entre las funciones del derecho penal llegando a declararse, como hizo

R

OXIN

, que se trataba de la tercera vía o

dritte Spur

entre la pena y la medida de segu-

ridad,

13

y ello pese a los detractores doctrinales, que también los hubo.

14

Estos deba-

tes cientíF cos no han cesado y de ellos son muchos los resultados alcanzados, como

sucedió por ejemplo con la aparición de un movimiento con raíces igualmente en el

mundo anglosajón preocupado por la víctima y que dio lugar a la victimología.

De interés es citar igualmente la celebración en 1984 del Deutscher Juristentag

en Hamburgo, donde surgió la necesidad de la mediación entre víctima-delin-

cuente, y el proyecto alternativo sobre reparación penal en el año 1992 (Alterna-

tiv-Entwurf Wiedergutmachung)

15

que impulsó la reforma penal y procesal penal

para instaurar manifestaciones de justicia restaurativa. Se otorga a la reparación

una función de reacción social ante la comisión de los delitos, convirtiéndola en

tercera vía dentro de las consecuencias jurídicas, centrada esencialmente en la

protección a la víctima y en la restauración de la paz jurídica.

12

Los primeros proyectos comenzaron a surgir en los primeros años de la década de los ochenta, en 1985, y fueron 5

inicialmente, el de Braunschweig-Niedersachen, el de Handschlag en la ciudad de Reutlingen; en 1986, los proyectos

Die Waage

de Colonia y Gerichtshilfe

de Tübingen, y en 1987 el proyecto Ausgleich-München/Landshut.

13

R

OXIN

, Claus, en Schöch (Ed.),

Wiedergutmachung

, 1987, p. 52.

Como apunta R

OXIN

no es la reparación un F

n

de la pena, dado que lo único que puede serlo es la prevención, sino que es una prestación de carácter autónomo

que puede servir para alcanzar los F

nes penales tradicionales y que si lo consigue, sustituye a la pena o puede ser

considerada para su atenuación.

14

H

IRSCH

, Hans Joachim, “Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des materiellen Strafrechts”

ZS

t

W

102

(1990), pp. 541-542.

15

Puede encontrarse la traducción del texto del proyecto, realizada por Beatriz de la Gándara Vallejo, en

Proyecto

alternativo sobre reparación penal” (Proyecto de un grupo de trabajo de profesores de derecho penal ale-

manes, austriacos y suizos)

, Konrad-Adenauer-Stiftung, Buenos Aires, 1998.

En 1994 se introdujeron las primeras manifestaciones en el artículo 46a St

GB

,

y posteriormente en 1998 el ministro de Justicia federal designó una comisión

de expertos cuya tarea era revisar el sistema de sanciones penales y preparar un

informe con sanciones de contenido diverso que supusieren una mejora adicio-

nal de las existentes. En su informe F nal, que se publicó en 2000, se referían

a la necesidad de impulsar el

Täter-Opfer-Ausgleich

y a la potenciación de los

elementos restaurativos. Las modiF caciones legales que se produjeron en estos

años iban directamente orientadas ora a la protección de la víctima (como su-

cedió con la reforma del art. 46 St

GB

) ora a la consecuencia de la lucha contra el

crimen, fomentándose las funciones de prevención, general o especial (reforma

de 1994 en relación con el art. 46a St

GB

).

Algunas notas que permiten caracterizar al modelo alemán, son:

1) Aun cuando cabe la mediación con y sin institución, se ha apostado por la

institucionalizada, que se denomina

TOA

. Se ha abogado por la profesionalización

de los mediadores, que en unos casos intervienen con dedicación exclusiva y en

otros parcial.

2) En la década de los noventa se ofreció el marco legal adecuado para su

regulación, tanto procesal como penal. Con este marco legal se ofrece la posibi-

lidad del

TOA

en cualesquiera que sea la fase procesal en la que se pretenda.

16

Se

diferencia en Alemania entre la legislación común o básica y las legislaciones de

los estados federales. De la legislación común podemos destacar:

a) Desde el punto de vista procesal, el F scal decide la conveniencia de remitir

a mediación el asunto o mantener la acusación en el proceso. Ello no es óbice a

que el tribunal pueda igualmente considerar conveniente la mediación siempre

que no se haya procedido a formular aún la acusación, en la fase

pretrial

(art.

153a.1, 1 y 5 de la St

PO

y art. 45.2 y 3 Código Penal de menores). En 1999 se

introdujo una disposición en el ordenamiento jurídico alemán en virtud del cual

debe en cualquier etapa de la fase de la investigación o del juicio ponerse en

16

Para más detalles puede verse L

ÖSCHNIG

-G

SPANDL

, M. y K

ILCHLING

, M., “Victim/Offender mediation and victim com-

pensation in Austria and Germany — Stocktaking and Perspectives for Future Research”,

European Journal of

Crime, Criminal Law and Criminal Justice

, 1997, 5, pp. 58-78; H

ARTMANN

, A., K

ILCHLING

, M

.

, “The development

of Victim/Offender mediation in the German Juvenile Justice System from the legal and criminological point of

view”, in W

ALGRAVE

, L. (Ed.),

Restorative Justice for Juveniles

, Leuven University Press, Leuven, 1998, pp. 261-282;

B

ANNENBERG

, B., “Victim-Offender mediation in Germany”, en European Forum for Victim-Offender Mediation and

Restorative Justice (Ed.),

Victim-Offender Mediation in Europe — Making Restorative Justice Work

, Leuven

University Press, Leuven, 2000, pp. 251-279; K

ILCHLING

, M. y L

ÖSCHNIG

-G

SPANDL

, M., “Legal and Practical Perspectives on

Victim/Offender mediation in Austria and Germany”,

International Review of Victimology

, 2000, 7, pp. 305-332;

B

ANNENBERG

, B., D

ELATTRE

, R., “Germany”, in M

IERS

, D. and W

ILLEMSENS

, J. (Eds.),

Mapping Restorative Justice

, European

Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice, Leuven, 2004, 67-75. Colofón de todos ellos es K

ILCH

-

LING

, M., “Restorative Justice Developments in Germany”, en

Regulating Restorative Justice. A comparative study

of legislative provisions in European Countries

,

Op. cit.

, en prensa.

99

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

..

100

IUS 24

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INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

conocimiento de los querellantes y los sujetos que intervienen en el proceso

de las posibilidades de remitir al sistema de

TOA

para conseguir las f nalidades

propias de la justicia restaurativa (en tal sentido, el art. 155a de la St

PO

). Se

ha venido convirtiendo en la norma procesal básica que oFrece a los sujetos la

posibilidad de remitir la causa penal a la mediación. La regulación en Alemania

viene a consagrar la máxima de que la reparación permite eliminar el interés

público en la persecución del hecho y en la ulterior previsible condena penal.

Esa reparación puede asimismo obtenerse por decisión de las partes, que llegan

a acuerdo mediante una mediación no of cial. Cuestión diversa es la reFerida a

las consecuencias procesales, dado que será el f scal o el juez quienes decidan,

en su caso, si se debe archivar el proceso o continuar con el mismo.

17

b) Por su parte, en el ámbito penal destaca el artículo 46.2 de la St

GB

, mo-

dif cado por la ley de protección a las víctimas de 1986. Y posteriormente, en

1994, con motivo de la regulación alemana de lucha contra la delincuencia

grave, la remuneración a la víctima podía servir como atenuante de la pena, si se

cumpliese con determinadas condiciones legalmente establecidas (art. 46a St

GB

).

Se distingue entre remuneración o reparación a las víctimas, reparación parcial o

inclusive tentativa de reparación (reparación simbólica). Se acogen cualesquiera

que sea como contenido de la sentencia; y de no cumplirse, cabría revocarla,

dada su naturaleza condicional. Producido el eFectivo cumplimiento pueden

cancelarse los antecedentes penales del condenado.

Es posible, asimismo, que la reparación a la víctima sea contenido posible que

Favorezca, una vez condenado el sujeto, la libertad condicional. Se tratará en

estos casos de los supuestos en que el

TOA

puede jugar inevitablemente un papel

importante en el seno de la ejecución penal de la sentencia. A esta posibilidad

se ref eren los artículos 56 y 57 del St

GB

.

Por su parte y en relación con la legislación complementaria, merece des-

tacarse que en los 16 estados Federales, que tienen capacidad exclusiva sobre

organización y administración de la justicia, se han venido conFormando reglas

generales y principios que traten de consolidar la exigencia de uniFormidad en su

aplicación. Pese a todo, el tratamiento recibido a lo largo del país es realmente

dispar. Excepto en Baviera,

18

todos los estados Federales introdujeron normas o

pautas específ cas sobre el

TOA

; en algunos de ellos versan sobre derecho penal

juvenil, mientras que en otros se regulan con carácter general.

17

B

ANNENBERG

, Britta,

Wiedergutmachung in der Strafrechtspraxis. Eine empirisch-kriminologische Unter-

suchung von Täter-Opfer-Ausgleichsprojekte in der Bundesrepublik Deutschland

, Forum Verlag Godesberg,

Bonn, 1993, pp. 23-24.

18

R

EUBER

, S. y R

ÖSSNER

, D., “Sammlung der Länderrichtlinien zum Täter-Opfer-Ausgleich mit einer vergleichenden

Analyse”, en

DBH

-Materialien

No. 49, Servicebüro für Täter-Opfer-Ausgleich und Kon±

iktschlichtung, Köln, 2003.

Han sido tres los grandes temas que han querido expresamente referenciar-

se: la necesidad de la voluntariedad en el sometimiento al modelo; los deberes

especíF cos de cada uno de los sujetos que intervienen, haciendo referencia en

algunos estados al papel de la policía o incluso de los padres en el mismo; y los

delitos que pueden plantearse a través de la mediación.

3) En relación con el ámbito de aplicación (esto es, qué hechos pueden

llevarse a

TOA

y cuáles serían las condiciones para que los mismos pudieran ser

objeto de sometimiento), se asume que cualquier delito podría ser objeto de

TOA

,

cualesquiera sean, siempre que lleven una pena mínima de un año de prisión. Ese

principio general se matiza por decisión judicial, cuando considere conveniente

la aplicación de la función preventiva frente a la restaurativa. Los motivos pue-

den verse en la mayoría de los estados, mediante listas positivas o negativas de

los hechos que pueden llevarse a los

TOA

. Por poner ejemplos, algunos estados

federales excluyen de la mediación los crímenes sexuales motivados y los casos

de la violencia doméstica. En otros casos se hace referencia a que el empleo de

la violencia en la comisión del hecho debería ser motivo de exclusión de la me-

diación, o incluso el riesgo de peligrosidad para la víctima. Uno de los grandes

debates en torno a la determinación de los delitos que deben excluirse de la po-

sible mediación son los de la violencia doméstica y más aún los de la violencia de

género; la razón no es otra que para que se pueda efectivamente proceder a dar

debido cumplimiento a los F nes de la mediación es imprescindible que se respete

el principio de igualdad y que los sujetos en la mediación actúen de manera libre

y sin presiones psicológicas. En tal sentido existen numerosas situaciones en que

la mujer violentada no va a decidir libremente sino “sometida” al sometedor, por

lo que difícilmente puede alcanzarse un acuerdo libre. Este debate es universal y

no sólo se lleva a cabo en Alemania sino también en nuestro país.

19

Asimismo puede considerarse, por otra parte, que no se exige que sean de-

lincuentes primarios, sino que, aun con antecedentes penales es posible remitir

a mediación.

20

19

En cualquier caso, y en lo que a Alemania se ref

ere, puede verse de K

ILCHLING

, M., “Restorative Justice Developments

in Germany”, en

Regulating Restorative Justice. A comparative study of legislative provisions in European

Countries,

Op. cit.

, en prensa. Este autor explica cómo en Alemania existe consenso en asumir que no debe excluirse

a priori

,

máxime cuando existen supuestos, Fundamentalmente centrados en el tema de la violencia Familiar o

doméstica, en que las relaciones que existen entre los sujetos son aFectivas, de sentimiento, y van a perdurar, por lo

que Frente a una sanción impositiva, la solución consensuada que se alcance en mediación Favorece la recomposición

de las relaciones existentes y las que inevitablemente van a continuar en el Futuro. Sobre esta cuestión específ

ca

pueden verse también, B

ANNENBERG

, B., R

ÖSSNER

, D. “New developments in restorative justice to handle Family violence”,

en W

EITEKAMP

, E., K

ERNER

, H.-J. (Eds.),

Restorative Justice in context. International practice and directions

, Cu-

llompton, Willan, 2003, pp. 51-79.

20

Así, a título de ejemplo, en el estado de Baden-Württemberg, a mediados de los años 90 sólo el 40% de los de-

lincuentes que se sometieron a mediación eran primarios. Puede verse, al respecto, K

ILCHLING

, M., “Restorative Justice

101

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

..

102

IUS 24

|

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

En relación con las víctimas existe permisibilidad sea persona física o jurídica,

sea individual o colectiva, sea determinada o indeterminada.

Inclusive se viene empleando otro criterio que puede afectar a las conse-

cuencias dañinas que haya sufrido, sean materiales o sean morales, que pueden

favorecer o perturbar la viabilidad del acuerdo alcanzable entre las partes.

4) ¿Quién asume la iniciativa de ir a mediación? En la reforma de 1999 se

introdujeron algunas interesantes modiF caciones en materia procesal en rela-

ción con la misma organización y estructura de

TOA

. Básicamente, derivado del

artículo 155a de la St

PO

debe aF rmarse que las partes y el juez deben considerar

en cualquier momento del procedimiento y del proceso las posibilidades de

someter el asunto a mediación y alcanzar un acuerdo. De este modo, cuando

así se considere, se remitirá a las dependencias del

TOA

, a salvo de que la víctima

se oponga (art. 153a.3 St

PO

). Si no existe oposición, la decisión de remisión se

realizará de oF cio, en atención a las circunstancias concurrentes y al supuesto de

hecho planteado, amén de las características propias del sujeto presunto autor

del hecho. Se otorga con ello un gran margen de discrecionalidad a la decisión

judicial. La duda se halla en la posibilidad de que lo fuere la policía; sin embargo,

la policía alemana no tiene esta posibilidad al no existir norma habilitante. Si

pueden serlo las partes.

5) Efecto producido. El acuerdo puede provocar sobreseimiento o convertirse

en contenido de la sentencia, condicionada al cumplimiento de las medidas

reparatorias.

Desde el punto de vista penal, estas actividades pueden provocar la reducción

o la eliminación de la pena si el delincuente intenta reparar o restaurar a la víctima

(art. 46a St

GB

). No se trata de una medida de “diversión” aplicada, dado que en

este caso hay sentencia condenatoria, sino en una posible medida de reparación

de las víctimas que responde a una manifestación de la justicia reparatoria. En el

caso de la “diversión”, aun no existiendo condena real en la práctica, se mantienen

los antecedentes penales, cosa que en mediación no sucede. Se produce inevita-

blemente una alteración de la aplicación de la norma penal común, en cuanto se

produce una modiF cación de la consecuencia jurídica que en principio debería

llevar aparejada la comisión del hecho. El comportamiento de reparar se valora

desde un grado de menor culpabilidad del autor. Esta decisión es recurrible.

Además de lo anterior, la posibilidad de la remuneración o la posible me-

diación que se impone en fase de ejecución, y como condición de la libertad

condicional es bien vista en la doctrina. A pesar de ello no existen estadísticas

Developments in Germany”, en

Regulating Restorative Justice. A comparative study of legislative provisions

in European Countries

,

Op. cit.

, en prensa.

judiciales disponibles que permitan determinar el grado de ef cacia de las mis-

mas y las bondades que ellas producen. En todo caso en Alemania se considera

de manera restrictiva la posibilidad de la justicia restauradora

postsententiam

,

no regulándose con carácter general, como sucede en Austria, una norma que

permita

a posteriori

una atenuación de la pena.

En el año 2006 se introdujo una reForma en el artículo 42.3 del Código Penal

a través de la Ley de modernización del sistema de justicia de 22 de diciembre de

2006, por medio del cual se incorpora una cláusula que permite que los pagos

por reparación a las víctimas, en aquellos supuestos en que los medios económi-

cos del delincuente sean limitados, se consideren prioritariamente a la exigencia

de cumplimiento de ejecución de las multas. Cuando se hace reFerencia en este

precepto a los pagos por reparación se entiende que también se incluye en los

mismos a aquellos que se derivan de la conclusión de un acuerdo adoptado en el

seno de una mediación o conFrontación víctima-victimario, pero sin que ello se

haya querido considerar por la doctrina como una posible regulación restaurativa

de la justicia en sentido estricto.

6) En cuanto a los centros de mediación: si bien inicialmente eran privados,

Fueron poco a poco creciendo los de naturaleza pública o semipública, como los

que se ref eren a los proyectos antes meritados. El personal que trabaja en los

mismos puede hacerlo con dedicación parcial o exclusiva, no existiendo límites a

este respecto. En la mayoría de ellos se Funciona por f nanciación de los estados

Federales.

7. Posibles infracciones penales susceptibles de mediación

Son signif cativas las experiencias piloto que se han venido desarrollando en

nuestro país, amén de las que se conocen en otros ordenamientos jurídicos. De

todo ellos podemos extraer algunas conclusiones de interés.

1) Como punto de partida, no debería

a priori

excluirse ninguna inFracción pe-

nal, sino que debería ser resuelto en cada caso concreto y atendidas las condicio-

nes concurrentes, siempre que no se pueda producir un quebrantamiento principio

de igualdad de las partes intervinientes. Lo razonable por ello es que no exista una

enumeración cerrada de supuestos en que pueda acudirse a mediación.

2) Cabría, pese a la af rmación general, plantearse la posibilidad de restringir

o limitar la mediación a los supuestos que no Fueren especialmente graves. La

gravedad podría jugar como elemento de exclusión, aun cuando no es así en

algunos ordenamientos jurídicos y además hay quien def ende que si Fuera así se

privaría en ciertos casos de la posibilidad de que la víctima y el acusado pudieran

benef ciarse de los eFectos positivos de la mediación.

103

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

..

104

IUS 24

|

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

Ello no niega la premisa inicial como punto de partida y ello por cuanto

pudiera suceder que en determinados asuntos graves la víctima se halla en po-

sición poco propicia al diálogo y, en consecuencia, no pueda darse debido cum-

plimiento al principio de igualdad, lo que enervaría la posible virtualidad de la

mediación, careciendo de sentido “someter” a la misma a quien no va a obtener

los efectos positivos de la misma.

3) A título de ejemplo, los delitos contra el patrimonio suelen, por la prác-

tica conocida, ofrecer coordenadas muy apropiadas para alcanzar con éxito

los resultados de la mediación y especialmente la reparación (hurto, robo con

fuerza, robo con violencia o intimidación, robo y hurto de uso de vehículos,

estafas, insolvencia punible, daños y receptación). Es por ello que se ha venido

propugnando la consideración prioritaria del tratamiento este tipo de delitos con

procedimientos de mediación.

Por su parte, y en lo que a faltas se reF ere, existe una posición maximalista en

la consideración de la mediación como instrumento a través del cual proceder a

conocer de las mismas. Es por ello que se sostiene que pueden ser de aplicación

en todas las faltas menos en las recogidas en el título

III

y ello por la naturaleza

de estas faltas, en las que se hallan en juego los intereses generales, y del mismo

modo parece conveniente excluir las faltas del título

IV

, que son las referidas al

orden público. Entre ellos cabe citar los delitos de atentado o los cometidos por

funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo.

Además cabría pensar

a priori

como delitos susceptibles de mediación los

delitos de lesiones, los delitos contra la libertad como amenazas o coacciones, los

delitos contra el honor, como las injurias y calumnias y los delitos contra los de-

rechos y deberes familiares tales como el impago de pensiones, y asimismo cabría

pensar en los delitos contra la salud pública, en cuanto cabría hacer referencia a

las denominadas reparaciones de naturaleza simbólica o a la comunidad.

4) Pese a las consideraciones anteriormente expuestas, existen, sin embargo,

algunas modalidades delictivas que suscitan cuando menos dudas acerca de su

viabilidad. Pasamos a considerar algunos de estos supuestos.

Uno de los supuestos que ha planteado dudas en la doctrina ha sido el de

los delitos de violencia de género.

21

El legislador quiso excluir en el artículo 44.5

de la

LO

1/2004 la mediación en estos casos, aun cuando no está claro que se

reF riese al ámbito civil solo o también la exclusión se extendiese al ámbito pe-

nal. Evidentemente es indudable que existen numerosos supuestos en los que la

aplicación de la premisa primera expuesta daría como consecuencia la negativa a

21

Un desarrollo interesante de esta materia puede verse en la obra de E

SQUINAS

V

ALVERDE

, P.,

Mediación entre víctima

y agresor en la violencia de género

, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008.

considerar como viable la mediación en estos casos, y ello por cuanto los sujetos

víctima y victimario se hallan en una posición de desigualdad, en la que la mujer

se encuentra “sometida” a su victimario y ello impide el diálogo, el consenso y el

acuerdo de ambos. Salvados estos supuestos, que son numerosos, pueden darse

supuestos en que el perdón, la explicación de los hechos, el reconocimiento de la

culpa, etc., pueden ser muy útiles para una posible relación que pudiera perdurar.

Destaca, a este respecto, cómo en las experiencias que se conocen con mediación

penal en adultos los conf ictos que se suscitan en el ámbito de los conf ictos

Familiares está resultando eFectiva la mediación, muy probablemente porque en

estos supuestos los sentimientos están muy presentes y la ayuda del psicólogo

puede ser esencial para que las relaciones se modulen, puedan recomponerse o

simplemente alterarse en cuanto a las perspectivas de Futuro, de ahí que en los

delitos de violencia Familiar existan supuestos de mediación con éxito.

Otro de los supuestos es de mediación con personas reincidentes, en los que

existe una cierta reticencia en incluirlos, lo que

a priori

puede implicar un uso

excesivo de las etiquetas, máxime si se piensa que aun cuando alguien pudo ser

reincidente, las circunstancias personales, sociales, etc., que le rodearon pueden

ser claramente diversas en los momentos en que se produce el hecho y la media-

ción puede jugar de manera esencial en la recomposición de las relaciones entre

víctima-victimario y servir de canalización para una verdadera rehabilitación del

sujeto. Serán por ello los mediadores los que deben valorar, caso por caso, si

la mediación es, o puede ser, útil a los eFectos pretendidos o si sería un mero

obstáculo a salvar sin eFectos positivos para los sujetos.

Por su parte, también se ha cuestionado la viabilidad de la mediación en los

delitos de peligro. Quizás en estos casos el obstáculo mayor que se argumenta es

la inexistencia de víctima singularizada, como sucede, a título de ejemplo, en los

delitos contra la salud pública. No existe unanimidad acerca de la necesidad o no

de que la víctima sea concreta dado que hay quienes de± enden la existencia en

estos supuestos de una denominada “víctima simbólica”, como podrían serlo en

los asuntos de drogodependencias quienes se hallan sometidos a un proceso de

desintoxicación de estas sustancias, en alguna asociación destinada a este eFec-

to, aun cuando ello no es en todo caso tan sencillo. Obviamente, y aun cuando

nada es imposible, cierto es que se trata de determinados hechos que complican,

cuando menos, el desarrollo de la mediación y su eFectividad, en su caso.

22

Se plantean igualmente dudas acerca de la mediación en supuestos con una

pluralidad de sujetos, en los que por ejemplo, siendo varios los acusados, no

22

Interesantes son las conclusiones al curso sobre mediación civil y penal de R

ÍOS

M

ARTÍN

y O

LAVARRÍA

I

GLESIA

, en la obra

colectiva

Mediación civil y penal

,

Op. cit.

, p. 265.

105

JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA.

..

106

IUS 24

|

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

todos quieren someterse al procedimiento de mediación. Repárese que el reco-

nocer los hechos por alguno de ellos está afectando o puede afectar tanto a la

presunción de inocencia de los demás como a su propio derecho de defensa.

Estos son obstáculos que deben valorarse a la hora de admitir y considerar para

unos hechos la mediación sólo parcialmente subjetiva. Probablemente en mu-

chos casos la misma no se haga recomendable.

Igualmente se ha cuestionado la viabilidad de la mediación con víctimas me-

nores de edad o incapaces, y se entiende que en estos supuestos la mediación

podría desplegarse pero necesitaría la intervención de las personas que legal-

mente les representen, amén del Ministerio Fiscal. Ello di± culta en todo caso el

dar debido cumplimiento a los objetivos de la mediación, por cuanto no es la

persona en sí la que libremente está tomando parte para asumir las consecuen-

cias que se deriven de la misma.

Se ha venido excluyendo, igualmente, un grupo de delitos, entre los que se

hallan los delitos de atentados, de resistencia y aquellos que pudieren ser come-

tidos por funcionarios públicos, dado que el principio de igualdad no se daría

en estos casos. Si bien, como sucede en los supuestos anteriormente expuestos

será el mediador el que en cada caso concreto debiera decidir conveniente o no

la mediación, y ello aun cuando parece que

a priori

no van a ser los casos más

adecuados para alcanzar con plenitud los ± nes de la mediación.

8. Principios esenciales de la mediación

Llegado a este punto pueden determinarse cuáles son los principios que deben

conformar el modelo de mediación penal, salvaguardando a los sujetos que in-

tervienen en el mismo, de igual modo que se lleva a cabo en el proceso penal, y

vinculándola a las garantías esenciales de todo ciudadano referidas esencialmente

al derecho de defensa, el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia.

De todo ello, en consecuencia, puede concluirse que las características esen-

ciales del modelo de mediación que se propone son las siguientes:

23

A

) Principio de libertad o de voluntad de las partes

Acudir a mediación es un verdadero acto de libertad de la víctima y del infractor,

lo que implica no coerción. De ahí que se venga exigiendo la información del

signi± cado de la mediación, las fases del procedimiento y las consecuencias que

23

Muchos de estos principios han quedado ref

ejados en las conclusiones de R

ÍOS

M

ARTÍN

y O

LAVARRÍA

I

GLESIA

, en la obra

colectiva

Mediación civil y penal…

,

Op. cit.

, pp. 258-261.

pueden derivarse de la misma. Es por ello que se viene exigiendo en los procedi-

mientos de mediación la f rma de un documento en el que consten la voluntad

de sometimiento a este procedimiento por ambos y el conocimiento de lo que

la mediación comporta. Esto no implica, pese a todo, que el imputado acepte ir

a mediación porque está reconociendo los hechos en esa primera toma de con-

tacto. Antes al contrario, acudir a mediación no puede signif car en sí misma un

reconocimiento de la culpabilidad o de la comisión de los hechos porque de lo

contrario se estaría vulnerando el principio de presunción de inocencia.

B

) Principio de gratuidad

Se ha venido entendiendo de manera muy acertada que el procedimiento de me-

diación debe ser gratuito. La razón de este principio se basa en la necesidad de

considerar que estamos ante un procedimiento de naturaleza pública en el que

los gastos deben asumirse por la administración de justicia, como componente

del sistema que es.

c) Principio de conf dencialidad

Este principio es la esencia de la mediación, de manera que no deben transmitirse

al juez los diálogos, debates, af rmaciones o alegaciones que se hayan realizado

por las partes, sino tan sólo conocerá del documento f nal, que es algo así como

un acta en la que se suscriben los posibles acuerdos, o no, de las partes. Es por

ello que tras la inFormación correspondiente a las partes de lo que es la media-

ción, el mediador hará f rmar un acta o documento de conf dencialidad a las

mismas, con el f n de evitar que se pueda atribuir cualquier valor incriminatorio a

lo expuesto en mediación. Lo contrario supondría un claro atentado al principio

de presunción de inocencia, y provocaría un gran recelo sobre todo por parte del

inFractor de participar en este procedimiento. Precisamente por ello, el mediador

nunca podrá ser llamado al proceso ni como testigo ni como perito. Es por ello que,

precisamente, para garantizar este principio, se dice que el mediador no puede ser

llamado al proceso como testigo o como inFormante porque implicaría un atentado

a este principio de presunción de inocencia.

D

) ¿Principio de of cialidad o principio dispositivo?

Es posible asumir que tan sólo le corresponde al juez o al f scal o incluso al

equipo técnico oFrecer la posibilidad de la mediación a las partes, si bien no

vemos dif cultades en considerar que pueda ser decisión de las mismas el acu-

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dir a mediación. Quizás podría existir una situación intermedia en la que aun

siendo propuesta por las partes, deba ser de of cio la decisión f nal de remitir o

no al procedimiento de mediación. En general podría pensarse en que lo común

debiera ser que una vez se han incoado diligencias, se le inForme por el mismo

juzgado en el que se le hayan abierto, de la posibilidad de realizar mediación,

comunicándose e inFormando igualmente a la víctima, derivándoles, en su caso,

a un Servicio de Mediación, quien tras inFormarles de lo que es la mediación y

sus consecuencias, sería el que, en su caso, se comunicará con el abogado del

imputado para darle la inFormación pertinente.

E

) Principio de dualidad de posiciones y de contradicción

Se hace necesario que el procedimiento de mediación se desarrolle entre dos suje-

tos que mantienen posiciones diversas y a los que se les debe dar oportunidad de

ser oídos a lo largo del procedimiento. Las técnicas de la contradicción pueden ser

diversas según el tipo de delito y las circunstancias concurrentes, de manera que es

posible una contradicción simultánea, que consistiría en el diálogo simultáneo o

conFrontación cara a cara, o bien es posible el diálogo personal y separado; en am-

bos casos a las partes se les permite ser oídas y se les da las mismas posibilidades

de intervención, ya Fuere con conFrontación simultánea o ya a través de entrevistas

individuales. Todo ello no es óbice a la posible participación de terceras personas

en el procedimiento colaborando con los sujetos directamente implicados.

F

) Principio de f exibilidad

Esta característica es innata a un procedimiento de mediación, de modo que, sin

perjuicio del posible establecimiento de determinados plazos —el más importan-

te es el de la suspensión de los plazos a eFectos de prescripción— como el de la

suspensión del proceso penal para llevar a cabo la mediación o inclusive plazos

de emisión de inFormes que pueden exigirse a los mediadores, parece mucho más

coherente con el signif cado pretendido a la mediación, que exista ± exibilidad en

el desarrollo de los diálogos comunes, de las entrevistas individuales y en suma

del propio procedimiento de mediación, así como del tiempo empleado para

alcanzar los f nes esenciales de reparación.

Este principio de ± exibilidad debe aFectar a las garantías esenciales que en

la legislación procesal se otorgan a los sujetos del proceso, y especialmente al

imputado, de manera que el respeto a los derechos esenciales de igualdad, con-

tradicción, derecho de deFensa o presunción de inocencia deben estar presentes

también en la actividad desplegada en el seno de la mediación.

9. Procedimiento de mediación. Fases

Siguiendo con algunas de las experiencias que los proyectos-piloto han ofrecido

resulta interesante conF gurar unas mínimas fases para el desarrollo del procedi-

miento de la mediación, si bien debe tenerse en cuenta, como punto de partida,

que no debe ser un procedimiento rígido, dado que la pluralidad de situaciones y

de coordenadas que pueden concurrir, ofrecen un variado abanico de exigencias

que no deben quedar constreñidas mediante un procedimiento rígido, sino, más

bien, desde unas fases generales, que serán más o menos largas y complejas en

atención a los supuestos que se vayan suscitando. Establecer un procedimiento

rígido de mediación comportaría una negación de la eF ciencia y buena vir-

tualidad del sistema y ello por cuanto la ± exibilidad del modelo es una de las

grandes bondades del mismo y siempre habrá que pensar que algunos cambios

en el procedimiento se darán en función de cuál sea la técnica de mediación

empleada y el momento en el que la mediación se desarrolla, si antes, durante

o después del proceso.

Los sujetos que intervienen en la mediación, como mediadores, deben por ello

estar capacitados y formados para saber cómo desarrollar cada una de estas fases

y en qué supuestos alguna de ellas puede signiF car la no continuidad o, por el

contrario, la necesidad de prolongarla ante las buenas perspectivas de efectividad

de este procedimiento de mediación. A este respecto es posible tener en cuenta:

1) Hasta el momento se han venido desarrollando los procedimientos de

mediación sobre la base de unos protocolos de actuación articulados para orde-

nar el procedimiento de mediación en sus diversas fases. Es muy recomendable

que estos protocolos, que son el paraguas jurídico que ha ofrecido viabilidad a

la mediación, deje paso a una regulación uniforme y adecuada para todas las

mediaciones, fuere donde fuere el lugar en el que se practicaren.

2) Las fases en las que se ha venido estructurando el procedimiento esencial-

mente han sido las que a continuación se exponen, y que pudieren considerarse

a efectos de una futura regulación inmediata:

a)

Fase de aproximación o de contacto

. Se inicia la misma por decisión del

juez o del F scal y siempre que exista inclinación favorable a la misma por par-

te del acusado y del abogado. En tal caso el equipo de mediación comienza a

entrar en contacto con las partes, realizándose una sesión inicial en la que se

suscribe un documento F rmado por ambas en el que consienten de haber sido

informadas de lo que es y signiF ca la mediación. Es importante este momento

porque supone la consagración del principio de voluntariedad y libertad de so-

metimiento a este modelo de justicia. Podrán desplegarse entrevistas individuales

para valorar el interés en alcanzar una solución consensuada.

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b)

Fase de encuentro o de acogida

. En esta segunda fase, producto del éxito

de la anterior, se llevarán normalmente a cabo entrevistas conjuntas o cuales-

quiera otras que permitan aun cuando se trate de actividades indirectas favorecer

el acuerdo. En todo caso, la naturaleza de los hechos y las coordenadas en que

los mismos se desplegaron deben jugar como condiciones de actuación de los

mismos mediadores, quienes determinarán las pautas a seguir en estos casos.

Ello no es óbice a que existan protocolos de actuación en atención a las diversas

situaciones derivadas de una pluralidad de sujetos, o de delitos cometidos en la

unidad familiar, o delitos cometidos contra el patrimonio, etcétera.

c)

Fase de acuerdo o negociación

.

La tercera fase pretende suscribir un do-

cumento en el que se alcance el citado acuerdo, o lo que se ha denominado

como el “plan de reparación”. Cuando no exista éxito en la culminación del

acuerdo, el mediador informará de estas circunstancias al juez o en su caso al

F scal, respetando la conF dencialidad de lo que se haya venido aportando en el

procedimiento de mediación.

Evidentemente es la fase en la que el éxito de la mediación se deja sentir,

en cuanto si existe acuerdo los objetivos pretendidos se han conseguido,

mientras que en los supuestos en que no se da acuerdo, la continuación del

proceso penal se hace necesaria y los esfuerzos realizados en este procedi-

miento no han surtido los efectos pretendidos, beneF ciosos para los sujetos

en cuestión.

Es importante determinar cuál debe ser el contenido del posible acuerdo

que se alcance, y ello por cuanto deberán concretarse los hechos que han sido

objeto de aceptación por ambas, así como las circunstancias en que se dieron,

lo que pase ineludiblemente por el reconocimiento de los hechos realizado por

el infractor. La consecuencia del acuerdo deberá quedar por escrito y consistirá

en la reparación, que puede ser material, consistente tanto en la entrega de una

cantidad de dinero como o un hacer algo, una reparación moral consistente en

la petición de perdón o simbólica, que puede incluso referirse a trabajos en be-

neF cio de la comunidad. El acuerdo de mediación debe quedar F rmado por las

partes y surge la duda de si debería ratiF carlo igualmente el abogado defensor,

lo que vendrá determinado por el modelo procesal en el que lo ubiquemos y en

el momento procesal en el que se dé. Si se trata de un supuesto de mediación

remitido desde sede judicial el imputado tiene ya letrado, quien de alguna ma-

nera deberá ser partícipe de la existencia del procedimiento de mediación; lo que

no tengo tan claro es que la voluntad del abogado, plasmada en su F rma, debe

ser elemento de efectividad del mismo.

d)

Fase de ejecución

.

Supone la realización de las fórmulas de reparación

que se hubieren pactado por las partes, y en este sentido juega aquí tanto la

reparación material como aquella que se denomina como reparación simbólica,

que debe, pese a su denominación, ser objeto de cumplimiento. A esta moda-

lidad reparatoria se ref eren igualmente la mayoría de los sistemas de derecho

comparado.

Una de las cuestiones precisamente que se han venido suscitando al respecto

es la del seguimiento de su cumplimiento eFectivo, en cuanto a determinar quién

o quiénes deberían ser los que se interesaren por el mismo. Así será el juez o el

f scal quienes asumirán ese liderazgo a la hora de requerir del equipo técnico el

control del debido cumplimiento. No comparto la opinión de que deba ser el

mediador cuando de adultos se trate.

Este control es decisivo en cuanto a la suerte procesal del inFractor, y ello

por cuanto la reparación deberá llevarse a cabo antes de que se dicte la reso-

lución f nal que ponga f n al proceso penal, lo que obliga a que la ejecución

del acuerdo, siquiera parcialmente, debería haberse comenzado a realizar antes

de que pueda desplegarse el juicio oral. La Futura legislación deberá reFerirse a

los supuestos en que el incumplimiento de la reparación se dé, ya sea total o

parcial, dado que los eFectos de dicho incumplimiento deben dejarse sentir en la

ejecución de la sentencia, a través de la no concesión de benef cios, o revocando

los concedidos, por ejemplo, o la imposibilidad de someterse a un tratamiento

rehabilitador, etc. Es obvio que el incumplimiento total debe imposibilitar de

ef cacia a la mediación, lo que signif ca que debería producirse la continuación

del proceso.

En todo caso, repárese que la mediación penal en España parece estar pensada

esencialmente para aquellos supuestos en que se produce la remisión a la misma

por estar pendientes unas diligencias incoadas contra el inFractor. Es por ello que

se canalizará Formalmente la mediación como un incidente en el mismo proceso,

y si se alcanza el acuerdo deberá homologarse por el juez mediante auto, y si

no se alcanza, deberá darse por f nalizado el procedimiento de mediación por el

juez mediante auto para proceder a continuar con la pieza principal.

10. El mediador y sus características

±inalmente, debemos hacer reFerencia al elemento subjetivo director de la me-

diación: el mediador. Hay que concretar quién puede ser mediador en un proceso

penal y cuáles deberían ser las notas esenciales de su estatuto de mediador. La

necesidad de garantías es nota esencial que ha preocupado tanto a los técnicos

y expertos españoles que han venido experimentando en mediación como a los

ordenamientos jurídicos en los que se desarrolla con ef cacia este modelo de

justicia restaurativa.

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A

) Requisitos para ser mediador

Se entiende como la mejor de las soluciones que se institucionalice esta función

a través de los servicios de mediación, interviniendo personal diverso del adscrito

al juzgado (juez o secretario), inclusive excluyendo a la policía o a la F scalía. En

este sentido, habrá que tener en cuenta que la conF guración de un Servicio de

Mediación puede ser esencial para su buen actuar, pudiendo estar F nanciado

por ayuntamientos, comunidades autónomas, concejalías, etc. Ahora bien, nada

impide que se trate de mediadores individuales tan sólo, que podrían perfecta-

mente asumir la función que se les atribuye en materia penal.

En cualquier caso es imprescindible la capacitación como mediador, lo que se

exige de manera diversa manera dado que por un lado hay países en los que se ha

establecido la necesidad de realizar entre 250 a 300 horas para obtener el título

de mediador, en otros se habla de la necesidad de además introducir la exigencia

de un registro de mediadores,

24

o incluso se ha hablado de estar inscrito en alguna

asociación o colectivo de mediadores, etc. Se trata de ofrecer esencialmente técni-

cas de comunicación y habilidades para el manejo de la gestión de con± ictos.

B

) Facultades y obligaciones del mediador

En cuanto a las facultades y obligaciones del mediador podemos tomar en conside-

ración algunas de las propuestas del Grupo de Trabajo de Madrid para la elaboración

de un texto sobre mediación penal y penitenciaria,

25

entre las que se encuentran:

a)

No iniciar la mediación cuando parece que no va a cumplir los f

nes

propuestos y en general los benef

ciosos para las partes.

b) Suspender, en su caso, el procedimiento de mediación cuando en-

tienda que puede causar algún perjuicio a alguna de las partes que se

hallan en conF

icto.

c)

Actuar en el desarrollo del procedimiento con la debida diligencia y

respeto a los derechos de las partes y con F

exibilidad para ±avorecer

las bondades del modelo y los f

nes de la misma.

d)

Contar con una copia de los autos del proceso, remitidos con anterio-

ridad por la secretaría del juzgado.

24

En este sentido parece que deberían cooperar en dicho registro el Ministerio de Justicia con las comunidades au-

tónomas, exigiendo que se trate de registro obligatorio para poder actuar en sede de la administración de justicia. Se

ha apuntado si serían posibles registros llevados a cabo por colegios profesionales, tales como Colegio de Abogados

o de psicólogos. Entiendo mucho más razonable el registro general que el de colectivos y viene a determinar las

mismas exigencias para todos los registrados.

25

Fue elaborado por Ramón S

ÁEZ

, Justino Z

APATERO

, Isabel G

ONZÁLEZ

C

ANO

, Julián R

ÍOS

y Concepción S

ÁEZ

.

e)

Mantener contacto con los sujetos de la mediación tantas veces como

considere oportuno, manteniendo entrevistas individuales o colecti-

vas.

f)

Fijar las duraciones de cada una de las sesiones en el transcurso de la

mediación.

g)

Para el desempeño de estas facultades será necesario que se le otorgue

un despacho, sala o espacio habilitado para llevar a cabo su función

de mediador en el procedimiento correspondiente, con el ±

n de que

los sujetos perciban esa estrecha vinculación con la Administración

de Justicia.

h)

Estarán por su parte obligados a: guardar la debida con±

dencialidad,

actuar bajo los principios de imparcialidad, neutralidad y objetivi-

dad,

26

iniciar el procedimiento tan sólo cuando se haya manifestado

por las partes la voluntad libre de participar en él, desarrollar su ac-

tividad en el espacio otorgado y no recibir remuneración de ninguna

de las partes; tiene el deber de promover el acuerdo entre ellas, poner

±

n al procedimiento de mediación en el plazo que se establezca en

la norma correspondiente, presentando el informe con el acta de re-

paración, en su caso, o no, al juzgado, y siempre cumpliendo con las

reglas deontológicas profesionales que correspondan.

i)

Evidentemente la función de mediador es contraria a la del ejercicio

simultáneo de asesoramiento jurídico como abogado de una de las

partes.

26

Los autores del documento consideran que para guardar estas cualidades la persona mediadora no podrá ejercer

como tal

cuando tenga interés personal en el asunto; vínculos de parentesco por consanguinidad hasta el

cuarto grado o de af nidad hasta el segundo con alguna de las partes; amistad íntima o enemistad mani-

f esta con alguna de las partes; cuando haya conocido de ese conF icto como consecuencia del ejercicio de

su pro±esión de origen, o los intereses que se manejan sean contrapuestos a otros en los que esté intervi-

niendo o haya intervenido con anterioridad

. Estas causas sugeridas en el documento de trabajo pueden evitarse

si las partes conocen de su existencia y a pesar de ello aceptan al mediador y lo hacen ambas de manera expresa.

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