LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCESO PENAL DE MENORES EN
ESPAÑA
PRECAUTIONARY MEASURES IN
THE SPANISH JUVENILE CRIMINAL
PROCESS
Esther González Pillado*
RESUMEN
Se aborda la posibilidad legalmente estableci-
da de imponer medidas cautelares en el proce-
so penal de menores para asegurar el cumpli-
miento efectivo de la sentencia condenatoria
dictada en el proceso, se hace un análisis de
las medidas cautelares de carácter personal
reguladas en la Ley de Responsabilidad Pe-
nal del Menor y se plantea la conveniencia
de la adopción de medidas de carácter real en
el ámbito de la justicia juvenil, aunque en la
citada ley no se haga referencia a éstas. Asi-
mismo, precisa cuáles son las características
de las medidas cautelares adoptadas en este
tipo de proceso, entre las cuales hay que si-
tuar la excepcionalidad, la proporcionalidad,
instrumentalidad, entre otras, para lo cual hay
que recurrir al carácter supletorio que para el
proceso penal de menores tiene la Ley de En-
juiciamiento Criminal española.
PALABRAS
CLAVE
:
Proceso penal, proceso pe-
nal de menores, medidas cautelares, medidas
cautelares personales, medidas cautelares rea-
les, detención, habeas corpus, libertad vigilada,
internamiento
ABSTRACT
It addresses the possibility of imposing legally-
established precautionary measures in the ju-
venile criminal process to ensure the effective
enforcement of the sentence pronounced in
the process and provides an analysis of per-
sonal protective measures covered in the Act
of Criminal Responsibility for Minors, this rais-
es the desirability of adopting real measures in
the F
eld of juvenile justice, although the Act
makes no reference to these. It speciF
es the
characteristics of protective measures taken
in this type of process, among which we must
place exceptionality, proportionality, instru-
mentality, among others, for which we must
turn to the supplementary nature for crimi-
nal proceedings Juveniles have in the Spanish
Criminal Procedure Act.
KEY
WORDS
:
Arrest, securing, preventive mea-
sures, habeas corpus, preparatory phase, trial,
criminal enforcement, revolutionary courts,
people’s courts, provisional courts, judicial
power, appeals for dismissal or reversal
* Profesora titular de derecho procesal de la Universidad de Vigo. Directora del Departamento de Derecho Público.
Recibido: 15.09.2009. Aceptado: 28.10.2009.
43
ARTICULO
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
SUMARIO
1. Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor
A
) Concepto, clases y f
nalidad
B
) Características
2. Medidas cautelares personales
A
) Detención
B
) Medidas cautelares del art. 28
LORPM
c) Internamiento
D
) Libertad vigilada
E
) Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su entorno
F
) Convivencia con otra persona, ±amilia o grupo educativo
G
) Medidas previstas en el art. 29 lorpm
3. Medidas cautelares reales
1. Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad
Penal del Menor
A) Concepto, clases y f nalidad
Al igual que ocurre en el proceso penal de adultos, también en el ámbito de la
responsabilidad penal de los menores se establece legalmente la posibilidad de
imponer medidas cautelares. A este respecto, en el título
III
LORPM
, dedicado a la
instrucción, el capítulo
II
lleva la rúbrica “De las medidas cautelares” (arts. 28 y
29). No obstante, una lectura rápida de los preceptos de la ley dedicados a las
medidas cautelares permite sacar tres conclusiones: de un lado, que no todas
las medidas previstas en este capítulo son medidas cautelares. En efecto, el art.
29
LORPM
no está regulando una medida cautelar cuando prescribe que, en el
caso de menores exentos de responsabilidad penal por concurrir en ellos enaje-
nación mental o cualquier otra circunstancia prevista en los apartados 1º, 2º o
3º del art. 20
CP
, se podrán adoptar las medidas precisas “para la protección y
custodia del menor conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en su
caso las actuaciones para la incapacitación del menor y la constitución de los
organismos tutelares conforme a derecho…” Además, en el propio art. 28
LORPM
se prevén, junto al internamiento cautelar, otras medidas, como la convivencia
con otra persona, familia o grupo educativo, que parecen tener una F nalidad
más protectora que cautelar.
De otro lado, las medidas cautelares previstas en el citado capítulo
II
del título
III
LORPM
no son las única medidas cautelares que se pueden adoptar en un proceso
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penal de menores, como se deriva del propio texto legal. En concreto, el art. 28
LORPM
prevé el internamiento en un centro en el régimen adecuado, la libertad vi-
gilada, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos
de sus familiares u otras personas que determine el juez y la convivencia con otra
persona, familia o grupo educativo; sin embargo, en el art. 17, fuera por tanto,
del capítulo
II
del título
I
, se regula la detención, que también es una medida
cautelar de carácter personal, como las contenidas en el art. 28.
Finalmente, la regulación contenida en la
LORPM
sobre las medidas cautelares
no es completa, sino que se reduce a aspectos concretos de las mismas, dejando
importantes lagunas en cuestiones relevantes para su imposición en el ámbito
de la justicia juvenil. Esta situación nos obliga a acudir a la
LE
Crim como ley de
aplicación supletoria, lo que genera, en muchas ocasiones, di± cultades inter-
pretativas debido a la complicación que supone integrar estas disposiciones con
normas pensadas para el proceso de adultos, que nada tiene que ver con los ± nes
perseguidos por el proceso de menores.
A todas estas medidas reguladas en los arts. 17, 28 y 29
LORPM
se dedicarán
las páginas siguientes, pero antes, conviene establecer qué ± n se persigue con
su adopción en el proceso penal de menores, cuáles son sus características
esenciales.
Con carácter general, las medidas cautelares tienen como ± nalidad garantizar
el cumplimiento efectivo de la sentencia condenatoria dictada en el proceso
penal declarativo, evitando las situaciones que, durante su pendencia, puedan
poner en peligro la ejecución de la citada sentencia.
Como es bien sabido, en el desarrollo del proceso penal se pueden adoptar
dos tipos de medidas cautelares, las personales y las reales, siendo sus ± nalidades
diferentes en cada caso.
Las medidas cautelares personales son las medidas cautelares propiamente
penales y tienen como ± nalidad esencial la evitación de la fuga del imputado
que impediría la celebración del juicio, en último término, la ejecución de la
sentencia condenatoria a una pena privativa de libertad; ésta no es una ± nalidad
exclusiva puesto que estas medidas cautelares también pueden ser adoptadas
para garantizar el éxito del futuro proceso que se está tramitando, evitando el
riesgo de que el imputado en libertad pueda introducir obstáculos en la investi-
gación criminal de los hechos e impedir el esclarecimiento del delito y su autoría,
la amenaza a víctimas o testigos, o la ocultación o destrucción de pruebas. Ahora
bien, las medidas cautelares también persiguen otro tipo de ± nalidades que son
ajenas al propio concepto de medida cautelar, así tienen un objetivo de preven-
ción general o especial e incluso protección a la víctima del delito.
En lo que respecta a las medidas cautelares reales sus ± nalidades esenciales
tienden a la conservación de las cosas relacionadas con el delito y al asegura-
miento de la responsabilidad pecuniaria derivada de la comisión del delito.
Trasladando esta teoría general a las medidas cautelares propias del proceso
penal de menores, lo primero que debe resaltarse es que la
LORPM
no se ref ere en
ningún momento a las medidas cautelares de carácter real, centrándose exclusi-
vamente en las personales. En coherencia con ello, el grueso de este capítulo se
dedicará a éstas, dejándose un último apartado para el análisis de la pertinencia
de las medidas cautelares reales en el ámbito del proceso penal de menores.
Asentado lo anterior, y centrándonos ya en las medidas cautelares personales,
lo primero que se debe plantear es si las mismas persiguen en el proceso penal
de menores unos objetivos distintos a los propios del proceso penal de adultos.
Para dar respuesta a esta cuestión debemos acudir al art. 28
LORPM
que a los f nes
generales de evitar el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte
del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima o de proteger a
la misma, añade que las medidas cautelares pueden adoptarse para “la deFensa
y custodia del menor expedientado”.
No parece muy aFortunada la anterior expresión legal, en cuanto podría llevarnos
a entender que, si el objetivo de las medidas cautelares en este ámbito es conseguir
un eFecto benef cioso para el menor de edad, no tendría sentido la previsión por
parte del legislador de los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares,
pues éstas estarían amparadas en todo caso en la custodia y deFensa del menor.
1
No podemos olvidar, a este respecto, que el f n básico de las medidas caute-
lares es evitar el riesgo de Fuga y obstrucción de la justicia por parte del menor,
para permitir que el proceso pueda desarrollarse en todos sus trámites hasta
llegar a la sentencia y que ésta pueda ser ejecutada. A todo esto debe añadirse
que, en el ámbito propio de la justicia juvenil, el principio que debe inspirar el
proceso es el interés del menor.
De acuerdo con las premisas anteriores, es posible hacer una interpretación
de la mención a la “deFensa y custodia del menor” que guarde una mayor co-
herencia con el concepto de medidas cautelares y, al mismo tiempo, tenga en
cuenta que el sujeto pasivo que las va a soportar es un menor de edad. A saber,
el juez de menores con mayor rigor, si cabe, que en el proceso de adultos, deberá
adoptar la medida cautelar que sea menos gravosa para el menor y, en concreto,
deberá tener en cuenta la personalidad y madurez de éste. Además, si advirtiera
alguna situación de riesgo o desamparo del menor deberá, o bien adoptar alguna
medida de protección al amparo del art. 158 cc o bien comunicárselo a la en-
1
A
GUILERA
M
ORALES
, M. “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor (o crónica de un despro-
pósito)”,
Tribunales de Justicia
, No. 3, 2003, pp. 15 y 16.
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tidad pública competente en materia de protección de menores para que actúe
como estime más adecuado a la vista de la normativa vigente (arts. 172 y ss,
CC
y
LO
1/1996, de Protección Jurídica del Menor).
B) Características
Las características de las medidas cautelares personales adoptadas en el proceso
penal de menores son las siguientes:
1ª
Jurisdiccionalidad: En el ámbito del enjuiciamiento penal de menores,
las medidas cautelares de carácter personal, con excepción de la de-
tención, sólo pueden ser adoptadas por el juez de menores (art. 238.1
LORPM
). A este respecto y a la vista de que al juez de menores que asume
la competencia para adoptar la medida cautelar de que se trate también
le corresponderá posteriormente dictar la sentencia que ponga f n al
proceso, debe traerse a colación la
STC
60/1995, de 17 de marzo, que
considera de carácter constitucional la acumulación en el mismo órga-
no, de Funciones relacionadas con la adopción de medidas cautelares
limitativas de derechos Fundamentales y el dictado de la sentencia. En
eFecto, ante la discusión relativa a la posible pérdida de imparcialidad
del juez de menores que acuerda la adopción de una medida cautelar
y dicta la sentencia que pone f n al proceso, el Tribunal Constitucional
consideró que el dato esencial que garantiza la imparcialidad judicial es
que la medida cautelar sólo puede ser adoptada a instancia de parte, de
tal Forma que esa petición de parte convierte al juez en un tercero en re-
lación con la instrucción, y no se verá contaminado para poder dictar la
sentencia que ponga f n al proceso. Ciertamente, la actuación de of cio
por parte del juez de menores en la adopción de una medida cautelar
pondría en duda su imparcialidad, ya que éste se ha Formado una opi-
nión sobre la culpabilidad del imputado antes del inicio del juicio oral,
pero el requisito de la instancia de parte no parece suf ciente para ga-
rantizar la imparcialidad del juez. No olvidemos que el juez de menores,
para poder adoptar una medida cautelar deberá hacer un juicio sobre
la probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho delictivo
y, realizado éste y adoptada la medida, será diFícil que después pueda
dictar la sentencia sin un prejuicio ya Formado sobre la culpabilidad del
menor.
2
No estamos de acuerdo con esta doctrina del Tribunal Consti-
2
En este mismo sentido,
vide
A
GUILERA
M
ORALES
, M., “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del
tucional en cuanto la valoración judicial sobre los actos de instrucción
que exige la adopción de la medida cautelar quebranta el principio de
imparcialidad judicial; por eso, consideramos que el legislador debió
aprovechar la reforma operada por la
LO
8/2006 para garantizar la im-
parcialidad del juez de menores que va a dictar la sentencia.
2ª
Instrumentalidad: La medida cautelar se justiF ca única y exclusivamente
en función de la existencia de un proceso penal en curso, del que tiene
que garantizar su resultado; en coherencia con esto, el art. 28.1
in f ne
LORPM
señala que “la medida cautelar adoptada podrá mantenerse hasta
que recaiga sentencia F rme”.
3ª
Provisionalidad: El carácter instrumental de la medida cautelar implica
su provisionalidad ya que su límite máximo de duración viene deter-
minado por la existencia del proceso principal. Pero además, la medida
durará mientras se mantengan los presupuestos, motivos y razones que
llevaron a acordar su adopción, pudiendo modiF carse o dejarse sin efec-
to en cualquier momento del proceso.
4ª
Excepcionalidad: Al conllevar una limitación en el ejercicio de derechos por
parte de los menores, las medidas cautelares contempladas en la
LORPM
deben
adoptarse de forma excepcional, cuando sea el único medio para garantizar
los F nes perseguidos por la misma y sólo por el tiempo imprescindible.
5ª
Proporcionalidad: Se exige que la medida cautelar guarde correlación
adecuada con el F n que se persigue, pero también con el superior inte-
rés del menor.
6ª
La homogeneidad de las medidas cautelares con relación a la sanción que
corresponde al delito presuntamente cometido por el menor imputado.
2. Medidas cautelares personales
Como ya se ha apuntado, la
LORPM
regula únicamente en su articulado las me-
didas cautelares de carácter personal; de un lado, la detención, en el art. 17 y,
de otro, las medidas previstas en el art. 28, añadiendo después, en el artículo
siguiente, otro tipo de medidas que no pueden caliF carse en sentido estricto
como de carácter cautelar. A todas ellas se dedican los apartados siguientes.
Menor (o crónica de un despropósito)”,
Tribunales de Justicia
, No. 3, 2003, pp. 15 y 16; D
E
LA
R
OSA
C
ORTINA
, J.M., “La
instrucción en el procedimiento de la
LORPM
. Intervención del juez de menores”, en
La responsabilidad penal de
los menores: aspectos sustantivos y procesales
, O
RNOSA
Fernández (Dir.),
CGPJ
, Madrid, 2001, pp. 313-318; G
ARCÍA
-
R
OSTÁN
C
ALVÍN
, G.,
El proceso penal de menores. Funciones del Ministerio Fiscal y del juez en la instrucción,
el periodo intermedio y las medidas cautelares
, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 107-109; G
ONZÁLEZ
C
ANO
,
I., “Valoración de las reformas procesales operadas por la
LO
8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modi±
ca la Ley
Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (
I
)”
, La Ley
,
.
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A) Detención
El art. 17
LORPM
regula la detención del menor de edad incidiendo especialmente
en las garantías que debe revestir la práctica de esta medida cautelar y los dere-
chos reconocidos al menor detenido, pero guardando silencio sobre cuestiones
tan relevantes como los presupuestos que deben concurrir para acordar la de-
tención o el momento en que puede ser acordada la misma. Esta laguna legal
nos obliga a acudir a la
LE
Crim como norma de aplicación supletoria, tal como
dispone la disposición f nal 1ª
LORPM
, lo que no siempre resulta coherente con los
principios inherentes a la justicia de menores, como ya se ha adelantado.
Concepto y presupuestos
Con carácter general, la detención puede ser def nida como una medida caute-
lar de naturaleza personal que incide directamente sobre el derecho Fundamen-
tal a la libertad ambulatoria prevista en el art. 17
CE
y que tiene como f nalidad
asegurar el desarrollo de un proceso penal.
Destacando su naturaleza de medida cautelar de carácter personal, la deten-
ción goza de unas especialidades o características que la diFerencian de otras de
su misma clase. Merecen destacarse algunas de ellas:
En primer lugar, respecto a la instrumentalidad, la detención se puede acordar
no sólo en el ámbito de un proceso penal por la comisión de un hecho delictivo,
sino también antes de la iniciación del mismo, aunque siempre con relación a un
presunto hecho delictivo, como instrumento de la investigación criminal.
En segundo lugar, en relación a la jurisdiccionalidad, la detención es una me-
dida que puede ser adoptada por el juez, pero además también puede acordarla
el Ministerio ±iscal, la policía o, incluso, cualquier ciudadano particular, eviden-
temente concurriendo los requisitos establecidos en las normas legales.
Y, en tercer y último lugar, respecto a la nota de la provisionalidad, la deten-
ción es una medida interina o provisionalísima cuya duración está constitucional
y legalmente limitada a un periodo corto de tiempo en el que el órgano compe-
tente debe decidir sobre la situación de la persona detenida.
Todo lo expuesto se aplica también a la detención de un menor, aunque
con alguna especialidad relativa a los sujetos que pueden acordarla, y que se
expondrá seguidamente.
En lo que respecta a los presupuestos, como toda medida cautelar, la adopción
de la detención exige la concurrencia del
fumus boni iuris
y
periculum in mora
,
cuya concreción, ante el silencio del art. 17
LORPM
, requiere la aplicación supletoria
de los arts. 489 y ss.
LE
Crim. En concreto, el art. 492
LE
Crim (que a su vez remite al
490), exige que concurran, de un lado, la existencia de unos hechos que presenten
los caracteres de delito, cuando éste ha sido efectivamente cometido o se vaya a co-
meter de forma inminente; además, que exista la creencia fundada de la participa-
ción de la persona a la que se va a privar de libertad en tales hechos delictivos; y por
último, la existencia de peligro de ocultación personal del presunto responsable.
La falta de regulación expresa en la
LORPM
sobre la detención por falta, hace
surgir la duda sobre su viabilidad en el proceso penal de menores; a este respecto
no parece haber objeción alguna a la detención del menor cuando la infracción
punible constituya una falta, siempre que, de acuerdo con el art. 495
LE
Crim, el
menor no tenga domicilio conocido.
3
No obstante, debe tenerse en cuenta que
la adopción de la detención en estos casos tiene un carácter muy excepcional y
cumple además con la F nalidad de mitigar el desamparo del menor, de tal forma
que, si no se averigua su domicilio, deberán adoptarse las medidas de protección
que sean necesarias, de conformidad con lo previsto en los arts. 172 y ss. y la
LO
1/1996, de Protección Jurídica del Menor.
Sujetos
El art. 17
LORPM
se reF ere únicamente al Ministerio ±iscal y a la policía como
sujetos legitimados para acordar la detención de menores, guardando silencio,
en cambio, con relación al juez de menores y a los particulares.
En lo que respecta al juez de menores, del tenor del art. 17
LORPM
parece deri-
varse que carece de competencia para acordar la práctica de la detención durante
la fase de instrucción, pero sí a partir del momento en que asuma la dirección del
proceso, puesto que las medidas cautelares podrán ser adoptadas en cualquier
momento del proceso, de acuerdo con la previsión general del art. 28.1
LORPM
.
En cuanto a la detención por particulares, su falta de previsión en el art. 17
LORPM
, genera la duda sobre su procedencia en relación con los menores. A este
respecto, no parece existir ningún inconveniente para la aplicación supletoria del
art. 490
LE
Crim donde se regulan las condiciones de la detención de adultos por
particulares. Ni siquiera la prevalencia del interés del menor, que debe inspirar
toda actuación en esta materia, puede utilizarse como argumento para rechazar
su detención por particulares, siempre que, por supuesto, se respeten escrupulo-
samente todas las garantías previstas para el proceso penal de adultos.
3
Igualmente, García-R
OSTÁN
C
ALVÍN
, G.,
El proceso penal de menores…
,
Op. cit.
, pp. 98-99; V
ALBUENA
García, E.,
Medidas cautelares en el enjuiciamiento de menores
, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2008. En contra, A
GUILERA
M
ORALES
, M., “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor…”,
Op. cit.
, p. 5; González Cano,
I. “Valoración de las reformas procesales operadas por la
LO
8/2006 de 4 de diciembre por la que se modiF
ca la Ley
Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (
I
)”,
Op. cit.
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Garantías de la detención
a) Forma, lugar y plazo
El art. 17.1
LORPM
, al igual que el art. 3.1 del Reglamento 1774/2004, impone a
las autoridades y funcionarios que intervengan en la detención del menor, que la
practiquen “en la forma que menos perjudique a éste”. Sin duda, vuelve a estar
latente el interés del menor como principio general que debe orientar todas las
actuaciones realizadas en relación a los mismos; sin embargo, sorprende que,
pese a tratarse de una reproducción del art. 520.1
LEC
, la previsión en materia de
menores sea mucho más escueta, sin hacer referencia a la necesidad de buscar
una fórmula de práctica de la detención que perjudique lo menos posible a la
persona, reputación o patrimonio del detenido.
Por su parte, el apartado tercero del art. 17
LORPM
dispone que “mientras
dure la detención, los menores deberán hallarse custodiados en dependencias
adecuadas y separadas de las que se utilicen para los mayores de edad, y reci-
birán los cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica y física
que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales”. Sí
se ve en este apartado, frente al tenor literal del anteriormente comentado, de
forma clara la relevancia del interés del menor que trata de evitar un tratamiento
inadecuado durante la duración de la detención.
En lo que respecta al plazo, como es bien sabido, de acuerdo con el carácter
excepcional y provisionalísimo de la detención, el art. 17
CE
diferencia entre un
plazo ordinario, determinado por el tiempo estrictamente necesario para la rea-
lización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y un
plazo máximo ordinario, en cuanto esas diligencias en ningún caso se podrán
prolongar más de 72 horas, en que el detenido deberá ser puesto en libertad o
a disposición de la autoridad judicial. Esta norma, que tiene su reF ejo para la
detención de adultos en el art. 520.1.2º
LE
Crim, se modi± ca para el supuesto de
menores de edad.
En concreto, el art. 17
LORPM
mantiene el plazo ordinario para la detención
policial, que viene determinado, por tanto, por el tiempo estrictamente necesario
para la realización de las averiguaciones necesarias para el esclarecimiento de los
hechos; en cambio, reduce el plazo máximo ordinario, que no podrá exceder de
24 horas, debiendo el detenido ser puesto en libertad o a disposición del Minis-
terio ²iscal. Nos encontramos, sin duda, ante otra de las garantías recogidas en
la ley en atención a la edad del presunto autor de la infracción penal.
Este mismo carácter tuitivo se reF eja en la previsión contenida en el art. 17.5
LORPM
relativa al plazo de que dispone el Ministerio ²iscal para decidir sobre la
situación personal del menor. En concreto, el Ministerio Fiscal deberá “resolver,
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir de la detención, sobre la
puesta en libertad del menor, sobre el desistimiento al que se ref ere el artículo
siguiente, o sobre la incoación del expediente, poniendo a aquél a disposición
del juez de menores competente e instando del mismo las oportunas medidas”.
De la lectura de este precepto se deriva claramente que el plazo de 48 horas
concedido al f scal empieza a computarse en el mismo momento de la detención
material y no en momento en que el menor es puesto a disposición del Ministerio
Fiscal. Esta circunstancia, sobre todo cuando la policía agota las 24 horas de que
dispone, hace que el plazo pueda parecer en ocasiones demasiado breve a la vista
de las decisiones que tiene que adoptar el f scal; a saber, el límite de 48 horas no
sólo se establece para decidir sobre la puesta en libertad del menor, sino también
sobre el desistimiento del expediente o sobre su incoación.
4
Por otra parte, debe ponerse de manif esto la poca ±ortuna de la dicción legal,
en cuando la puesta en libertad del menor y la incoación del expediente no son
opciones excluyentes, puesto que la incoación no conlleva necesariamente la
puesta a disposición judicial del menor y la petición de medidas cautelares, sino
que, al contrario, puede suponer la puesta en libertad del menor en aquellos
casos en los que no existe riesgo de que éste se ±ugue u obstruya la acción de
la justicia.
Frente a lo que ocurre con el plazo de la detención policial y f scal, guarda
silencio el art. 17
LORPM
sobre el tiempo de que dispone el juez de menores para
decidir sobre la situación del menor, una vez que es puesto a su disposición. A
este respecto, el carácter supletorio de la
LE
Crim nos obliga a acudir al art. 497
LE
Crim que prevé un plazo de 72 horas desde la puesta a disposición judicial para
decidir sobre su situación personal.
b) Derechos del menor detenido
Los apartados primero y segundo del art. 17
LORPM
relacionan los derechos que
se reconocen al menor detenido en términos similares, aunque con alguna espe-
cialidad, ±rente a la previsión general que para los adultos se contiene en el art.
520
LE
Crim, al que se remite para todo lo no previsto en el mismo. En concreto,
el art. 17.1
LORPM
se ref ere al derecho a ser in±ormado, en un lenguaje claro y
4
Aguilera Morales
,
Op. cit.
, pág. 5;
DOLZ
LAGO
, M.J., “La instrucción penal del f
scal en el nuevo proceso de menores:
contenido y límites”, en
Justicia penal de menores y jóvenes (Análisis sustantivo y procesal de la nueva
regulación)
(Coords. G
ONZÁLEZ
C
USSAC
, T
AMARIT
S
UMALLA
y G
ÓMEZ
C
OLOMER
), Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 9; T
OMÉ
G
ARCÍA
, J.A.,
El procedimiento penal del menor (Tras la Ley 38/2002, de Reforma Parcial de la Ley de En-
juiciamiento Criminal)
, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 125.
51
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comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de las
razones de su detención y de los derechos que le asisten, especialmente los re-
conocidos en el art. 520
LE
Crim.
Además, también tendrán derecho a que se notiF que inmediatamente el
hecho de la detención y el lugar de custodia a sus representantes legales y al
Ministerio ±iscal; en el caso de menor extranjero, esa notiF cación se hará a las
autoridades consulares cuando el menor tuviera su residencia habitual fuera de
España o a petición del menor o sus representantes legales. Este deber de noti-
F cación de las autoridades o funcionarios que la practican también aparece pre-
visto con carácter general para la detención de adultos en el art. 520.3
LE
Crim;
sin embargo, en el art. 17.1
LORPM
establece dos especialidades destacables.
La primera novedad radica en que la notiF cación de la detención del menor
al F scal debe hacerse en todo caso y no sólo en los supuestos de ausencia de los
representantes legales y, además, debe hacerse de forma inmediata. La razón de
esta comunicación preceptiva e inmediata se debe, sin duda, al deber que asume
el Ministerio ±iscal como defensor de los derechos del menor (art. 6
LORPM
). En
este sentido, esta comunicación debe ir acompañada de la información necesaria
para que el F scal pueda reconsiderar la conveniencia de la detención policial y,
en su caso, acordar la puesta en libertad del menor.
5
La segunda novedad se reF ere a los supuestos de menor detenido extran-
jero en cuanto se notiF cará el hecho de la detención (y también el lugar de
custodia, aunque no lo recoja expresamente el art. 17.1
LORPM
) a las autorida-
des consulares no sólo cuando el menor no tenga residencia en España, sino
también cuando la tenga, siempre que así lo soliciten el propio menor o los
representantes legales.
Ahora bien, de todas las garantías recogidas en el art. 17
LORPM
merece una
mención especial el régimen de la declaración del menor detenido, que tiene
un tratamiento pormenorizado en el apartado segundo de dicho precepto en
los siguientes términos: “toda declaración del detenido, se llevará a cabo en
presencia de su letrado y de aquellos que ejerzan la patria potestad, tutela o
guarda del menor —de hecho o de derecho—, salvo que, en este último caso, las
circunstancias aconsejen lo contrario. En defecto de estos últimos la declaración
se llevará a cabo en presencia del Ministerio ±iscal, representado por persona
distinta del instructor del expediente. El menor detenido tendrá derecho a la
entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica
de la diligencia de toda de declaración”.
5
En este mismo sentido,
A
GUILERA
M
ORALES
,
Op. cit.
,
pp. 5-6; L
ÓPEZ
L
ÓPEZ
, A.M., “Tratamiento policial de los menores
de edad penal. Comentarios prácticos de la Ley Orgánica 5/2000”,
La Ley
, No. 5366, 2001, pp. 1224-1225; V
ALBUENA
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, pp. 141-142.
Del tenor literal del precepto transcrito, con la utilización de la expresión
“toda declaración del menor, se deriva claramente que siempre será necesaria la
presencia de abogado cualquiera que sea la declaración del menor detenido sin
que pueda haber excepciones, ni siquiera por la sede (policial, f scal o judicial)
en la que tenga lugar; en consecuencia, no serán aplicables las previsiones de los
apartados 4 y 5 del art. 520
LE
Crim; por consiguiente, se excluye la posibilidad de
renunciar al derecho de asistencia letrada en las detenciones por hechos suscep-
tibles de ser tipif cados como delitos contra la seguridad del tráf co, ni tampoco,
sería posible, ante la incomparecencia injustif cada del letrado, la práctica de la
declaración, en su ausencia, aunque medie el consentimiento del menor.
Del contenido del apartado 2 del art. 17
LORPM
deben destacarse dos cuestio-
nes que requieren cierta atención: de un lado, la sustitución en la declaración
del menor, en aquellos supuestos en que las circunstancias lo aconsejen, de los
representantes legales del menor por un miembro del Ministerio Fiscal; de otro,
la entrevista entre el menor y su abogado con carácter previo a la declaración.
En lo que respecta a la presencia de un miembro del Ministerio Fiscal, en la
declaración del menor, en sustitución de los representantes legales del menor,
corresponde al f scal competente para la instrucción del expediente, valorar su
conveniencia, con independencia de que se trate de una detención en sede
policial o f scal. De estimarse adecuada la sustitución, se produciría la presencia
de dos miembros del Ministerio Fiscal en un mismo acto, lo que no parece que
reporte ninguna garantía superior al menor, teniendo en cuenta la vigencia del
principio constitucional de unidad de actuación del Ministerio Fiscal, además de
resultar contradictoria con el citado principio.
6
La segunda cuestión a tratar es la relativa a la entrevista reservada entre el
menor y el abogado; hasta la re±orma operada por la Ley 8/2006, el art. 17
LORPM
no contenía ninguna mención al respecto, de tal ±orma que se aplicaba la
previsión contenida en el art. 22 b)
LORPM
. A este respecto, este último precepto
generaba cierta discusión sobre el alcance del derecho de entrevista reservada
del menor con su letrado; a saber, el citado precepto dispone que el menor tiene
derecho, desde el momento de la incoación del expediente, a entrevistarse reser-
vadamente con su abogado, incluso antes de prestar declaración. Una interpreta-
ción estricta de este precepto, llevaba a entender que la entrevista reservada con
carácter previo a la declaración sólo era posible una vez incoado el expediente
(esto es, anterior a la declaración ante el f scal), lo que hacía perder trascendencia
6
En sentido similar, V
ALBUENA
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, pp. 150-151; G
ARCÍA
-R
OSTÁN
C
ALVÍN
,
Op. cit.
, pp. 100-101; S
ALOM
E
SCRIVÁ
,
“La intervención del Ministerio Fiscal en el proceso de exigencia de responsabilidad penal de los menores”, en
Jus-
ticia penal de menores y jóvenes (Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación)
(Coords. G
ONZÁLEZ
C
USSAC
, T
AMARIT
S
UMALLA
y G
ÓMEZ
C
OLOMER
), Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 227 y 228.
53
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
54
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INVIERNO
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REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
a este derecho en aquellos casos en que el menor ya había declarado ante la
policía. En cambio, era posible otra interpretación, entendiendo que el art. 22
LORPM
recoge una serie de derechos que, en cuando manifestaciones del derecho
de defensa, no surgen a partir de la incoación del expediente, sino de la impu-
tación (art. 118
LE
Crim), que puede entenderse realizada, además de por otras
vías, por la detención. Por tanto, los derechos del art. 22.1
LORPM
, que coinciden
prácticamente con los del art. 118
LE
Crim, deben entenderse vigentes desde el
momento de la detención. Así, el derecho de entrevista reservada del menor con
el abogado también se aplicaba no sólo después sino antes de la declaración
ante la autoridad policial.
7
La reforma del art. 17.2
LORPM
, operada por la
LO
6/2008, ha despejado todas
las dudas interpretativas y reconoce de forma expresa que el menor tiene de-
recho a entrevistarse con su abogado tanto antes como con posterioridad a su
declaración, incluso antes de haberse incoado el expediente.
c) Régimen especial para los supuestos de terrorismo
Para el supuesto de menores involucrados en actividades terroristas, el apartado
4 del art. 17
LORPM
se remite a lo dispuesto con carácter general para los adultos
en el art. 520 bis
LE
Crim, con la única especialidad de la atribución competencial
al Juzgado Central de Menores de las resoluciones que se puedan dictar en este
ámbito. Como es sabido, la ley procesal penal cuando se trata de una deten-
ción en casos de terrorismo limita aún más la libertad personal del detenido al
permitir la prórroga de la detención hasta un límite máximo de otras 48 horas,
siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de
las primeras 48 horas desde la detención, sea autorizada por el juez en las 24
horas siguientes; por otra parte, también los derechos del detenido pueden verse
cercenados en cuanto podrá acordarse su incomunicación, para, de esta forma,
garantizar los resultados de la investigación.
Con independencia de lo poco afortunada que resulta la remisión al derecho
de adultos en esta materia, deben destacarse tres cuestiones problemáticas de-
rivadas de esta aplicación del art. 520 bis
LE
Crim.
Una primera cuestión que se plantea es ante qué delitos se permite la de-
tención del menor al amparo de los arts. 17.4
LORPM
y 520 bis
LE
Crim. Son dos
7
G
ONZÁLEZ
C
ANO
,
Op. cit.
. La
FGE
en su Consulta 2/2005 (Sobre el discutido derecho del menor detenido a entrevis-
tarse reservadamente con su letrado antes de prestar declaración en fases previas a la incoación del expediente),
después de reconocer lo controvertido del tema, se inclinaba también por reconocer este derecho a los menores a
la vista de la especial protección del menor, la preservación prioritaria de sus derechos y la evitación de eventuales
indefensiones.
las opciones posibles: de un lado, entender que sería aplicable ante la presunta
comisión de todos los delitos incluidos bajo la rúbrica “delitos de terrorismo”
del Código Penal (arts. 571 a 780) o, de otro, hacer una interpretación estricta
que implicaría aplicarla únicamente ante la comisión de los delitos a los que
alude el art. 384 bis
LEC
(al que alude expresamente el art. 520 bis
LE
Crim),
exigiéndose, por tanto, que el menor está integrado o relacionado con bandas
armadas o individuos terroristas o rebeldes. A nuestro modo de ver, y a la vista
de la propia dicción del art, 520 bis
LE
Crim, la segunda de las interpretaciones es
la más acertada, de tal forma que el régimen excepcional de la detención sólo
sería posible en relación con los delitos previstos en los arts. 571 a 576 y 579
CP
,
pero no, en cambio para el recogido en el art. 577
CP
que circunscribe los delitos
de terrorismo urbano a sujetos que no pertenecen a banda armada (por lo que
no entra en el ámbito del art. 384 bis
CP
) y el delito de apología del terrorismo
del art. 578
CP
(en cuanto el Tribunal Constitucional en la
S
199/1987, de 16
de diciembre, ha aF rmado que no entra en el ámbito de posibles limitaciones
adicionales a la detención).
8
También resulta controvertida la determinación de la medida en que los
plazos previstos con carácter general para la detención de menores en el art. 17
LORPM
se ven afectados por la previsión del art. 520 bis
LEC
. La diF cultad interpre-
tativa deriva de la falta de coincidencia de los plazos ordinarios de detención que
se prevén para la detención policial de menores y de adultos, lo que hace dudar
de si la prórroga de 48 horas se añade a las 72 previstas con carácter general
para los adultos, o, por el contrario, las 24 concedidas a la policía para detener a
un menor o, a partir de las 48 en que el menor, ya bajo control del F scal, debe
ser puesto a disposición judicial. En principio, debería buscarse la solución más
garantista para el menor. A este respecto, la ±iscalía General del Estado entiende
que, contando con la prórroga, la detención del menor no podrá duras más de
72 horas (apdo.
VI
.3.f Circular
±GE
1/2000, de 18 de diciembre).
±inalmente, la tercera cuestión problemática que suscita la remisión al art.
520 bis
LE
Crim es la posible incomunicación del detenido menor de edad en
supuestos de terrorismo, así como los derechos que asisten al mismo durante el
tiempo que dura la incomunicación. Con carácter general la doctrina admite la
aplicación de la incomunicación a los menores implicados en delitos de terroris-
mo, siendo preceptivo que el juez central de menores
9
dicte la correspondiente
8
A
GUILERA
M
ORALES
,
Op. cit.
, pp. 11-12; García-R
OSTÁN
C
ALVÍN
,
Op. cit.
, p. 102; G
ONZÁLEZ
C
ANO
,
Op. cit.
; V
ALBUENA
García,
Op. cit.
, pp. 183-184.
9
De acuerdo con el apdo. 4 del art. 2
LORPM
, “la referencia del último inciso del apartado 4 del artículo 17 y cuantas
otras se contienen en la presente Ley al Juez de Menores se entenderán hechas al Juez Central de Menores en lo que
afecta a los menores imputados por cualquiera de los delitos a que se reF
eren los artículos 571 a 580 del Código
55
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
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REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
resolución motivada en la que deberá ponderar de un lado, las exigencias propias
de la investigación en este tipo de delito y, de otro, el interés superior del menor
como principio inspirador de la justicia penal juvenil.
Cuestión más problemática es la relativa a si el régimen de incomunicación
del menor tiene algún tipo de especif cidad Frente al previsto con carácter ge-
neral para los adultos. La determinación de este régimen parte de la aplicación
de lo estipulado para los adultos en el art. 527
LE
Crim (al que se remite el art.
520
LE
Crim), pero sin perder de vista los principios recogidos en el art. 17
LORPM
para los menores detenidos. A este respecto, la cuestión más controvertida se
centra en determinar si debe cumplirse la previsión contenida en el art. 17.1
LORPM
relativa a la obligación de comunicar de Forma inmediata el hecho de la
detención y el lugar de custodia a los representantes legales del menor y al Mi-
nisterio ±iscal, así como a las autoridades consulares correspondientes cuando
el menor detenido Fuera extranjero y/o bien tenga su domicilio Fuera de España
o lo solicite él mismo, o sus representantes legales. No es Fácil buscar una so-
lución que concilie la protección del menor detenido con la especial diligencia
que requiere la investigación de delitos de naturaleza terrorista. Sin embargo,
entendemos que, en este caso, el cumplimiento de la obligación de notif car la
detención y el lugar de custodia del menor a sus representantes legales podría
hacer Frustrar el éxito de la investigación, de ahí que se estime más adecuado
que se prescinda de la misma.
10
d) Procedimiento de habeas corpus
El art. 17
LORPM
termina la enumeración de garantías al menor detenido con
la inclusión, en su apartado 6, de una serie de previsiones específ cas sobre el
procedimiento de
habeas corpus
reFerido a un menor detenido: una, relativa al
órgano que asume la competencia para tramitar este proceso especial y preFeren-
te; y la otra, que regula el modo de proceder cuando es el propio menor quien
insta el procedimiento. A ambas se dedican las líneas siguientes.
Por lo que se ref ere al primero de los aspectos, el art. 17.6
LORPM
, reiterando lo
previsto con carácter general en el art. 2.1
LO
26/1984, de
habeas corpus
, declara
competente para el proceso de
habeas corpus
al “Juez de Instrucción del lugar en
Penal”.
10
A favor de esta interpretación se maniF
estan, entre otros,
A
GUILERA
M
ORALES
,
Op. cit.
, pp. 13-14;
V
ALBUENA
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, pp. 191-192.
En sentido contrario, para la Circular 1/2007
±GE
(apdo.
V
), subsiste la obligación de notiF
car el hecho de la detención
y el lugar de custodia a los representantes legales del menor, aunque deja abierta la posibilidad de que, en la misma
resolución en que se acuerde la incomunicación, se limite la asistencia al menor durante la detención cuando existan
razones fundadas para ello en función de las necesidades de la investigación.
que se encuentre el menor privado de libertad; si no constare, el del lugar donde se
produjo la detención, y en defecto de los anteriores, el del lugar donde se hayan te-
nido las últimas noticias sobre el paradero del menor detenido”. Sin duda, la opción
legislativa de atribuir esta competencia al juez de instrucción y no al de menores
redunda en beneF cio del menor detenido, en cuanto propicia la inmediación y la
celeridad del procedimiento, pues no podemos olvidar que los juzgados de meno-
res tienen su sede en la capital de la provincia y no en cada partido judicial.
En cuando a la segunda cuestión, el inciso segundo del art. 17.6
LORPM
esta-
blece una especialidad que consiste en que “cuando el procedimiento de
habeas
corpus
sea instado por el propio menor, la fuerza pública responsable de la de-
tención lo notiF cará inmediatamente al Ministerio ±iscal, además de dar curso
al procedimiento conforme a la ley orgánica reguladora”. Esto supone que el
Ministerio ±iscal tendrá conocimiento de la solicitud de
habeas corpus
antes de
lo que está previsto con carácter general en el art. 6
LOHC
.
11
La consecuencia de esta previsión es, nuevamente, la concurrencia en el
proceso de
habeas corpus
de dos F scales que se encuentran en posiciones que
podrían considerarse contrapuestas en los casos en que se trate de una detención
ordenada por el F scal o sea una detención policial y el detenido haya sido puesto
a disposición del mismo. En efecto, el Ministerio ±iscal ocupará en estos casos
una doble posición: de un lado, la de parte pasiva del procedimiento, que debe
comunicar la solicitud de incoación del menor detenido; de otro, la de receptor
de la citada comunicación, que intervendrá el en proceso de
habeas corpus
.
12
Sin duda, esta situación parece contradecir el principio constitucional de unidad
de actuación del Ministerio ±iscal.
B) Medidas cautelares del art. 28
LORPM
Normas comunes a las medidas cautelares del art. 28
LORPM
El art. 28
LORPM
, como ya se ha expuesto, se reF ere a cuatro medidas cautelares
(internamiento, libertad vigilada, alejamiento y convivencia con persona, familia
o grupo educativo) y regula algunos aspectos que tienen carácter común a todas
ellas, antes de establecer disposiciones concretas para cada una.
Con carácter previo al análisis de las disposiciones comunes a estas medidas
cautelares, es preciso resolver una cuestión de gran incidencia práctica que no
11
Esto es, una vez que la solicitud haya sido examinada por el juez.
12
La Instrucción 2/2000
FGE
, sobre aspectos organizativos de las Secciones de Menores de las Fiscalías ante la entrada
en vigor de la
LO
5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores
,
dispone que en estos supuestos corresponderá
intervenir en el proceso de
habeas corpus
al f
scal adscrito al Juzgado de Instrucción.
57
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
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aparece resuelta por el tenor literal de la propia norma. Se trata de determinar si
el catálogo de medidas cautelares del art. 28.1
LORPM
tiene o no carácter tasado.
Como se acaba de señalar, la redacción del precepto no aclara si nos encon-
tramos ante una enumeración tasada, en cuanto se utiliza la expresión “dichas
medidas podrán consistir en” antes de la relación de las mismas, sin que se
acompañe de ningún otro término (como exclusivamente o únicamente) que nos
obligue a entender el carácter exhaustivo de esa enumeración.
Es evidente que el catálogo de medidas recogido en el art. 28.1
LORPM
no es
completo en cuanto falta la mención de medidas que pueden tener gran inci-
dencia en el proceso penal de menores, como la privación del permiso de condu-
cir ciclomotores o vehículos, la retención del pasaporte o la citación cautelar.
A este respecto, y pese a no existir en la doctrina un criterio unánime,
13
nos
inclinamos por entender que la enumeración de medidas cautelares personales
del art. 28.1
LORPM
es meramente enunciativa, pudiendo adoptarse todas aquellas
que están reguladas en la
LE
Crim siempre que sean idóneas para la consecución
de los F nes que se tratan de alcanzar con las mismas y teniendo siempre presente
el interés del menor.
Dos tipos de argumentos avalan esta interpretación: de un lado, la redac-
ción del art. 7.1 h)
LORPM
, en lo que respecta a la libertad vigilada, en cuanto
al enumerar las reglas de comportamiento que puede imponer el juez de me-
nores, se reF ere, en el No. 7, a “cualesquiera otras obligaciones” que el mismo
estime adecuadas para la reinserción social del menor. Sin duda, esta cláusula
abierta permite la adopción de medidas no expresamente previstas en el art.
28.1
LORPM
.
14
De otro lado, y éste es el argumento fundamental de la exégesis que se
deF ende, la aplicación supletoria de la
LE
Crim, que permitirá la adopción de ór-
denes de protección en relación con el menor imputado en supuestos graves de
violencia doméstica (art. 544
ter
LE
Crim) o, ya con carácter general, la citación
cautelar del menor, entendiendo aplicable supletoriamente el art. 487
LE
Crim.
15
13
A favor de considerar que la enumeración del art. 28.1
LORPM
es de carácter enunciativo se pronuncian: A
GUILERA
M
ORALES
,
Op. cit.
, p. 17; García-R
OSTÁN
C
ALVÍN
,
Op. cit.
, pp. 117-118; T
OMÉ
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, pp. 132-133. En contra,
V
ALBUENA
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, p. 117.
14
Esta cláusula permitía, antes de la modiF
cación de la
LORPM
por la
LO
8/2006, la adopción de la medida cautelar de
alejamiento, pese a no estar incluida en el art. 28.1.
15
Así lo entendía la Circular
±GE
1/2000 (apdo.
VI
.3.
±
), cuando señalaba que “El F
scal podrá citar al menor contra el que
existan indicios fundados de su participación en los hechos con el F
n de que comparezca a su presencia para recibirle
declaración. Ciertamente la
LORPM
sólo prevé esta comparecencia a solicitud expresa del letrado (art. 26.2), pero esta
omisión no debe entenderse como negación de la facultad del F
scal de recibir la declaración del menor si lo estima
procedente… Por aplicación supletoria del art. 487
LE
Crim, la citación se transformará en orden de detención cuando
el menor citado no compareciere ni justiF
care su ausencia.”
a) Presupuestos
Frente a lo que ocurre con el proceso penal de adultos, en el ámbito de la justicia
juvenil, el art. 28.1
LORPM
se ref ere a los presupuestos generales para la adopción
de medidas cautelares en los siguientes términos: “que existan indicios racio-
nales de la comisión de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la acción de la
justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la vícti-
ma”.
16
Por tanto, a la vista del precepto transcrito, los presupuestos necesarios
para la adopción de las medidas cautelares personales son:
En primer lugar, el
fumus boni iuris
que se concreta en la existencia de indi-
cios racionales de participación por parte del menor en la comisión de un hecho
que reviste los caracteres de delito.
En segundo lugar, el
periculum in mora
o peligro derivado de la propia
duración del proceso, que se concreta por el art. 28.1
LORPM
; de un lado, en el
riesgo de que el menor eluda la acción de la justicia (±uga) u obstruya la misma
(destrucción u ocultación de medios de prueba); y, de otro, en el atentado contra
bienes jurídicos de la víctima (reiteración delictiva).
17
b) Procedimiento
Cuando se cumplan los presupuestos para su adopción, establece el art. 28.1
LORPM
que “el Ministerio Fiscal, de of cio o a instancia de quien haya ejercitado la
acción penal… podrá solicitar del Juez de Menores” la medida cautelar que pro-
ceda. De acuerdo con este precepto, la adopción de las medidas cautelares será
en todo caso a instancia de parte, recayendo la legitimación exclusivamente en
el Ministerio Fiscal, quedando excluido el acusador particular; en consecuencia,
este último no está autorizado para solicitar directamente al juez de menores la
adopción de la medida cautelar sino que debe plantear su solicitud al f scal para
que éste tramite su petición. Esta monopolización de la posibilidad de instar
una medida cautelar por el f scal, no parece corresponderse, en cambio, con la
potenciación del papel de la víctima en el proceso penal de menores introducida
por la
LO
15/2003, que modif ca el art. 25
LORPM
, permitiendo su personación
como acusador particular en el proceso penal de menores. En concreto, no
16
La
LO
8/2006 repara el error gramatical cometido en la redacción originaria del art. 28.1
LORPM
en que se preveían
los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares como alternativas, al utilizar la conjunción disyuntiva
“o” en lugar de la actual copulativa “y”.
17
Previsión introducida por la
LO
8/2006.
Pese a que no se admite expresamente la reiteración delictiva como
periculum in mora
, al aludirse en este precepto
a que las medidas cautelares tienden a evitar atentados contra los bienes jurídicos de la víctima, de forma indirecta,
se está reF
riendo a la misma.
59
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
60
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parece guardar coherencia con la facultad que le reconoce el art. 25 c)
LORPM
de “instar la imposición de las medidas a las que se reF ere la ley”, en cuanto
entre las mismas deben entenderse incluidas las medidas cautelares.
18
También
contras con
la previsión del apartado 2 del mismo art. 28
LORPM
, reformado por
la
LO
8/2006, que extiende al acusador particular la legitimación para solicitar la
medida cautelar de internamiento. De acuerdo con todo lo anterior, es necesario
hacer una interpretación lógica y sistemática del art. 28
LORPM
en el sentido de
permitir la legitimación a la acusación particular para instar cualquier medida
cautelar.
En lo que respecta a la competencia para acordar la medida, es asumida en
todo caso por el juez de menores, el mismo que, no olvidemos, dictará en su
momento la sentencia que ponga F n al proceso.
19
Entrando ya en el procedimiento a seguir para la adopción de las medidas
cautelares, el art. 28
LORPM
, regula dos trámites diferentes dependiendo de si
se trata de un internamiento o de cualquier otra de las medidas previstas en el
mismo; en concreto, a este último supuesto se dedica el párrafo 1 del citado
precepto que, exige que previamente a la decisión judicial sobre las mismas,
el juez de menores dé audiencia al “letrado del menor, al equipo técnico y a
la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores”.
De esta forma, al preverse un trámite de audiencia por escrito, se garantiza,
de un lado, la vigencia del principio de contradicción y, de otro, que el juez
pueda decidir, a la vista de la información facilitada por el equipo técnico y
por la entidad pública, sobre la medida más adecuada a las circunstancias del
menor.
20
Sorprende que en la enumeración de las personas que deben ser oídas, no se
incluya al acusador particular, en cuanto el mismo, de acuerdo con el art. 25 f)
LORPM
tiene derecho a participar en todas las audiencias que tengan lugar a lo
largo del procedimiento.
Por su parte, establece el art. 28.4
LORPM
que todo lo relativo a las medidas
cautelares se documentará en pieza separada del expediente del menor.
18
V
ALBUENA
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, pp. 268-269.
19
En este punto conviene recordar la
STC
60/1995, de 17 de marzo, que consideró acorde con los principios constitu-
cionales la acumulación en el juez de menores de funciones relacionadas con la adopción de una medida cautelar y
aquellas otras relativas al enjuiciamiento.
Vide.
apdo. 1.2.
20
La utilización en el art. 28.1
LORPM
de la expresión “oído” ha dado lugar a una polémica doctrinal sobre la necesidad
o no de celebrar una comparecencia para dar cumplimiento al trámite de audiencia necesario para la adopción de
una medida cautelar. A este respecto, la mayoría de las opiniones, entre las que me incluyo, consideran que la cele-
bración de la audiencia sólo es necesaria en el caso de adopción del internamiento. Entre otros, G
ONZÁLEZ
C
ANO
,
Op.
cit.
; S
ALOM
Escrivá, J.S., “La intervención del Ministerio Fiscal en el proceso de exigencia de responsabilidad penal de
los menores”,
Op. cit.
, p. 228; Tomé García,
Op. cit.
, p. 133; V
ALBUENA
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, pp. 355-356.
c) Duración. Cómputo del tiempo de la medida cautelar a efectos
de liquidación de la medida deF nitiva
También el art. 28.1
LORPM
, en su redacción dada por la
LO
8/2006, regula con
carácter general la duración de las medidas cautelares estableciendo que la mis-
ma “podrá mantenerse hasta que recaiga sentencia f rme”. Con esta previsión se
corrige el error de la ley anterior que disponía que la medida cautelar sólo podía
mantenerse hasta el momento de la celebración de la audiencia o durante la
sustanciación de los eventuales recursos.
De Forma similar, aunque con especialidades, a lo que ocurre en el proce-
so penal de adultos, el apartado 5 del art. 28
LORPM
dispone que el tiempo de
cumplimiento de las medidas cautelares debe compensarse con la medida que
f nalmente se imponga en ese proceso o en otros que tengan por objeto hechos
anteriores. En concreto, esta medida toma su base de lo previsto para los adultos
en los arts. 58 y 59
CP
pero con una diFerencia Fundamental, puesto que mientras
que esta última norma deja al arbitrio judicial la compensación de la medida
cautelar y la pena impuesta cuanto tienen distinta naturaleza, la
LORPM
supedita
la decisión judicial a la propuesta del Ministerio ±iscal
21
y a la audiencia del
letrado del menor y el equipo técnico que inFormó la medida cautelar. Además,
después de la reForma operada por la
LO
15/2003 también debería ser precisa la
audiencia de la acusación particular, a la vista de su derecho a ser oída en todos
los incidentes que se tramiten durante el proceso.
Guarda silencio el art. 28.5
LORPM
sobre el momento procesal en que debe
realizarse la compensación ni si es necesario celebrar una comparecencia para oír
a las personas que el mismo requiere.
En lo que respecta a la primera cuestión, debe partirse de la premisa de que la
compensación debe realizarse en una resolución judicial, lo que descarta que sea
el secretario judicial quien tome la decisión en relación con la misma en el expe-
diente de la liquidación de las medidas. Aclarado esto, las opciones que se pueden
plantear son dos: o bien que la compensación se realice en la misma sentencia,
siempre que en la Fase de audiencia hayan sido oídas sobre esta cuestión las per-
sonas enumeradas en el art. 28.1
LORPM
; o bien, que se haga en un auto motivado
dictado ya en la Fase de ejecución, previa la audiencia correspondiente.
A nuestro juicio, y siendo conscientes de la conveniencia de la primera opción
que trae consigo la ventaja de la economía procesal, consideramos que parece
más coherente con el espíritu de la norma que la compensación judicial se realice
21
En sentido contrario se pronuncia G
ARCÍA
-R
OSTÁN
C
ALVÍN
(
Op. cit.
, p. 110) para quien la falta de petición del F
scal
no obstaría al juez para modular (siempre sería a la baja) la medida adoptada a la vista de la ya soportada caute-
larmente.
61
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
62
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INVIERNO
2009
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
en la fase de ejecución de sentencia a través de auto, que será utilizado por el
secretario para hacer la liquidación, de conformidad con lo establecido en el art.
46.1
LORPM
.
22
Finalmente, en relación con la necesidad de celebración de comparecencia
con carácter previo a la decisión sobre la compensación, la utilización por el le-
gislador del término “oído”, parece indicar que se está decantando por el trámite
escrito, descartando, por tanto la celebración de comparecencia con todos los
implicados.
C) Internamiento
Los apartados 2 y 3 del art. 28
LORPM
prevén un régimen concreto para la me-
dida cautelar de internamiento que di± ere del régimen general previsto para las
restantes medidas cautelares personales reguladas en el apartado 1 del citado
precepto, en lo que se re± ere a presupuestos, procedimiento y duración.
Concepto y modalidades. Presupuestos
La ± gura del internamiento es una medida cautelar de carácter personal que
trae consigo la privación de libertad del menor imputado en aquellos supues-
tos en que se cumplen los requisitos establecidos en la ley; esa restricción de
la libertad deambulatoria, la convierte en la medida más severa que se puede
acordar en relación con el menor presuntamente implicado en la comisión de un
hecho delictivo, de ahí que le deban ser aplicados los mismos principios básicos
asentados por el Tribunal Constitucional en relación con la prisión provisional.
23
Así, el internamiento sólo puede ser adoptado excepcionalmente y de forma
subsidiaria, esto es, ante hechos especialmente graves y siempre que el resto de
las medidas cautelares se reputen insu± cientes para el cumplimiento de los ± nes
propios de las medidas cautelares. En consecuencia, teniendo en cuenta que to-
das las medidas cautelares enumeradas en el art. 28
LORPM
tienen como ± nalidad
esencial evitar el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del
menor, el juez de menores, a la hora de decidir sobre la solicitud de una medida
cautelar, deberá acodar aquella que, siendo adecuada para la consecución del ± n
que justi± ca su adopción, resulte menos gravosa para los derechos del menor y,
en concreto, para su derecho a la libertad.
22
O
RNOSA
F
ERNÁNDEZ
, M.R., Derecho penal de menores, Boch, Barcelona, 2001, p. 306; V
ALBUENA
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, p. 243.
En contra, G
ARCÍA
-R
OSTÁN
C
ALVÍN
,
Op. cit.
, p. 110.
23
Entre otras,
SSTC
41/1982, 32/1987, de 10 de marzo; 34/1987, 12 de marzo; 40/1987, de 3 de abril; 19/1999, de 22
de febrero; 71/2000 y 72/2000, de 13 de marzo.
Guarda silencio el art. 28.1
LORPM
sobre las distintas modalidades del inter-
namiento cautelar, aludiendo únicamente al “internamiento en centro en el
régimen adecuado”; este silencio nos obliga a acudir al art. 7.1
LORPM
donde se
enumeran y def nen los distintos regímenes del internamiento que, como medi-
da def nitiva, pueden ser impuestos en la sentencia dictada en el proceso penal
de menores. En consecuencia, el juez de menores podrá imponer alguna de las
siguientes modalidades de internamiento cautelar:
a)
Internamiento en régimen cerrado, debiendo los menores residir en el
centro y desarrollar en el mismo las actividades Formativas, educativas,
laborales y de ocio.
b)
Internamiento en régimen semiabierto, que permite a los menores, aún
residiendo en el centro, a realizar Fuera del mismo alguna o algunas de
las actividades Formativas, educativas, laborales y de ocio.
c)
Internamiento en régimen abierto que permite a los menores llevar a
cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios nor-
malizados del entorno pero residiendo en el centro como domicilio ha-
bitual.
d)
Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto en
centros terapéuticos donde se dará atención educativa especializada o
tratamiento específ co a menores que padezcan anomalías o alteracio-
nes psíquicas, un estado de dependencia a bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que
determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad.
24
Además, debe tenerse en cuenta que, por aplicación supletoria de la
LE
Crim
debería permitirse, de un lado, el internamiento incomunicado acordado por el
juez central de menores para los supuestos de delitos de terrorismo (arts. 509,
510 y 527
LE
Crim); de otro, el internamiento atenuado que se llevará a cabo en
el domicilio del menor, previa la adopción de las medidas de vigilancia que se
estimen necesarias, cuando por razón de enFermedad el internamiento entrañe
grave peligro para la salud (art. 508.1
LE
Crim).
En lo que respecta a los presupuestos, además de los comunes a toda medida
cautelar, la adopción del internamiento exige la concurrencia de cuatro requisi-
tos específ cos que deben ser tenidos en cuenta por el juez de menores:
En primer lugar, se ref ere el art. 28.2
LORPM
a “la gravedad de los hechos”
presuntamente cometidos por el menor; sin que el mismo precepto determine
24
Medida cautelar que se podrá adoptar en los supuestos del art. 29
LORPM
, que será analizado en el apdo. 2.3.
63
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
64
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cuándo puede ser calif cado un hecho como grave a eFectos de cumpliendo de
este requisito. No obstante, la mayoría de la doctrina, con la que coincido ple-
namente, considera que para poder decretar esta medida cautelar debe tratarse
de un hecho tipif cado como delito grave por el
CP
o las leyes especiales, o un
delito menos grave, pero empleando violencia o intimidación en las personas o
actuando con grave riesgo para la vida o la integridad Física de las mismas o haya
actuado en grupo, o pertenezca o actúe al servicio de una banda, organización
o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedique a la realización de
actividades delictivas, tal como exige el art. 9.2
LORPM
para la aplicación de las
medida de internamiento en la sentencia.
25
En segundo lugar, exige el art. 28.2
LORPM
que el juez de menores tenga en
cuenta también “circunstancias personales y sociales del menor”; a estos eFectos,
adquiere especial relevancia el inForme elaborado por el equipo técnico sobre la
situación psicológica, educativa y Familiar del menor, así como su entorno so-
cial. Ahora bien, la situación Familiar y social no puede justif car por sí misma la
adopción de esta medida cautelar,
26
debiendo evitarse la misma cuando se trate
de menores que se encuentran en situación de desamparo que requeriría no la
adopción de una medida cautelar sino una medida de protección, de acuerdo
con lo previsto en los arts. 172 y ss
CC
y
LO
1/1996, de Protección Jurídica del
Menor.
En tercer lugar, se requiere por el art. 28.2
LORPM
“la existencia de un peligro
cierto de Fuga”. Este requisito ha sido introducido por la
LO
6/2008 y trata de
incidir aún más en el “posible riesgo de elusión de la acción de la justicia” que
aparece como requisito general para la adopción de las medidas cautelares en
el apartado primero de este mismo precepto. En el caso del internamiento, sin
duda, teniendo en cuenta la excepcionalidad del mismo, se exige que exista un
peligro “cierto” de Fuga, esto es, verdadero o seguro.
27
Por último, la
LO
6/2008 incluye como cuarto requisito para la adopción
del internamiento, que el juez de menores valore “especialmente que el menor
hubiera cometido o no con anterioridad hechos graves de la misma naturaleza”.
Con esta previsión se alude, aunque de Forma indirecta (al igual que en el art.
28.1
LORPM
, con carácter general), a la prevención de la reiteración delictiva que
25
Entre otros, C
ALATAYUD
P
ÉREZ
, E., Capítulo
V
, “Instrucción del procedimiento” (Títulos tercero y cuarto, Artículos 28, 29,
30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37), en
Justicia de menores: una justicia mayor (Comentarios a la Ley Reguladora
de la Responsabilidad Penal de los Menores)
,
Consejo General del Poder Judicial, Manuales de Formación Con-
tinuada, 9, 2000, p. 152; O
RNOSA
F
ERNÁNDEZ
,
Op. cit.
, p. 299; V
ALBUENA
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, p. 243.
26
Es signif
cativo a este respecto que la
LO
8/2006, que modif
ca el art. 28
LORPM
, sustituye el adverbio “siempre” que
precedía a este presupuesto por “también”, lo que parece dejar entrever una pérdida del carácter prevalente de este
requisito.
27
V
ALBUENA
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, p. 248.
también está prevista de forma explícita para la adopción de la prisión provisio-
nal en el art. 503.2
LE
Crim.
No podemos terminar este apartado dedicado a los presupuestos del interna-
miento, sin hacer dos observaciones generales sobre su regulación: de un lado,
se debe destacar el acierto de la reforma operada por la
LO
8/2006, al eliminar
del art. 28.2
LORPM
toda referencia a la repercusión y alarma social producida por
los hechos presuntamente cometidos por el menor imputado, que aparecía en la
redacción originaria de este precepto;
28
de esta forma, el internamiento cautelar
se ajusta a doctrina del Tribunal Constitucional sobre medidas cautelares.
De otro, que, pese a que la enumeración de los presupuestos en el art. 28.2
LORPM
no está bien formulada, debe considerarse que el riesgo de fuga es el factor
principal a tener en cuenta para su adopción.
Procedimiento
Como ya se ha apuntado, el procedimiento para la adopción de la medida cau-
telar de internamiento de menores diF ere del previsto con carácter general para
la adopción de las restantes medidas cautelares reguladas en el art. 28
LORPM
.
En efecto, el procedimiento previsto en el art. 28.2
LORPM
para la solicitud del
internamiento cautelar del menor responde al modelo acusatorio del art. 504
bis.2
LE
Crim y requiere la petición del Ministerio ±iscal o del acusador particular
y la celebración de una comparecencia a la que también asistirá el letrado del
menor y las demás partes personadas, además de un representante del equipo
técnico y de la entidad pública de protección de menores, para que informen al
juez sobre la conveniencia de la medida, a la vista del interés del menor. Además,
y pese a la falta de mención expresa por parte del precepto comentado, también
asistirá a esta comparecencia el menor expedientado, en cuanto el art. 22.1 d)
LORPM
alude expresamente al derecho del menor a “ser oído por el juez antes de
la adopción de cualquier resolución que le concierne personalmente”.
Durante la celebración de la comparecencia, el F scal y las restantes partes
personadas podrán proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el
acto o en las 24 horas siguientes (art. 28.2
LORPM
).
Una cuestión que no ha sido resuelta por la
LO
8/2006, es la relativa a la
convocatoria y celebración de la comparecencia del art. 28.2
LORPM
. Este si-
lencio legal obliga a acudir a los arts. 497.1 y 505.2
LE
Crim, de acuerdo con
los cuales la citada comparecencia deberá convocarse y celebrarse en el plazo
28
Ya antes de la reforma de 2006, la
FGE
en su Instrucción 10/2005, de 6 de octubre (sobre el “Tratamiento del acoso
escolar desde el sistema de justicia juvenil”), entendía que “la medida de internamiento no podrá fundamentarse en
la alarma social, pese al mantenimiento formal del texto del art. 28
LORPM
.
65
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
66
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más breve posible, y en todo caso en el plazo de 72 horas desde la puesta a
disposición del menor ante juez de menores. En aquellos casos en que el me-
nor haya sido previamente detenido por la policía y puesto a disposición del
f scal, si el mismo considera conveniente solicitar el internamiento cautelar del
menor, debe poner al detenido a disposición judicial antes de agotar el plazo
máximo de 48 horas y solicitar simultáneamente la adopción de la medida
cautelar y la convocatoria de la comparecencia prevista en el art. 28.2
LORPM
,
ya que la situación personal del menor deberá decidirse en el plazo máximo
de 72 horas a partir de la detención, plazo dentro del cual deberá celebrarse la
comparecencia.
29
Si la comparecencia no pudiera celebrarse dentro de plazo y
existiera riesgo de Fuga, el juez de menores, por aplicación supletoria del art.
505.5
LE
Crim, podrá acordar el internamiento del menor por auto motivado y
convocar nueva comparecencia que deberá ser celebrada en las siguientes 72
horas.
Celebrada la comparecencia, el juez de menores dictará auto motivado que
será notif cado al menor, así como a las víctimas y perjudicados. Contra el citado
auto cabrá recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por los trámites que
la regula la
LE
Crim para el procedimiento abreviado (art. 41.3
LORPM
).
Duración
Otra de las características diFerenciadoras del internamiento Frente a las restantes
medidas cautelares previstas en este mismo art. 28
LORPM
, es la previsión relativa
a su duración, puesto que, mientras el apartado 1 del citado precepto establece
que las medidas cautelares se podrán mantener “hasta que recaiga sentencia
f rme”, el apartado 3 prevé un periodo máximo de duración del internamiento
cautelar de seis meses, que se podrá prorrogar otros tres meses más, mediante
auto motivado, a instancia del Ministerio ±iscal, previa audiencia del letrado del
menor.
30
Ahora bien, el agotamiento del plazo inicial del internamiento o de la pró-
rroga no supondrá necesariamente la puesta en libertad del menor sino que el
Ministerio ±iscal, a la vista de las circunstancias del caso y siempre teniendo en
cuenta el interés del menor, podrá instar ante el juez de menores la adopción de
otra medida cautelar.
29
Circular
FGE
1/2000 (apdo.
VI
.3.
F
);
G
ONZÁLEZ
C
ANO
,
Op. cit.
30
Ese precepto ha sido objeto de reforma por la
LO
8/2006, en cuanto anteriormente se establecía un plazo máximo
de tres meses prorrogable por otro tres; con esta modi±
cación se da respuesta a las críticas de la doctrina que con-
sideraba este plazo excesivamente breve en los supuestos de delitos graves con una instrucción complicada.
La citada prórroga debe ser decretada por el juez de menores antes del venci-
miento del plazo inicialmente concedido,
31
teniendo en cuenta los criterios que
justif caron su adopción y que deberán plasmarse en el auto de concesión.
En lo que respecta al procedimiento de concesión de la prórroga del inter-
namiento, el art. 28.3
LORPM
alude únicamente a quién está legitimado para
solicitarla y a la necesaria audiencia del letrado del menor, previa al auto que
decida sobre la misma. A este respecto, proceden dos comentarios: de un lado,
en relación a la petición de prórroga, el legislador nuevamente deja en manos
del Ministerio Fiscal, de ±orma exclusiva, esta solicitud, olvidando la previsión
del art. 25
LORPM
que permite a la acusación particular instar la imposición de las
medidas previstas en la ley.
32
De otro, ±rente al procedimiento previsto para la
adopción del internamiento, no se prevé para acordar su prórroga la celebración
de una nueva comparecencia de todas las personas que se enumeran en el art.
28.2
LORPM
, sino sólo una audiencia del letrado del menor. En consecuencia,
se ² exibilizan los trámites para la concesión de la prórroga, siendo preceptivo
solamente oír, con carácter previo a la decisión sobre la misma a las personas
enumeradas en el citado precepto; pero con una matización importante, puesto
que no se pueden olvidar el derecho de audiencia del menor y del acusador par-
ticular (arts. 22 y 25
LORPM
, respectivamente).
D) Libertad vigilada
Entre las medidas cautelares reguladas en el art. 28
LORPM
, se enumera en se-
gundo lugar a la libertad vigilada, sin que se contenga en el citado precepto
ninguna mención a su def nición o contenido. Esta ±alta de concreción nos
obliga a acudir apartado h) del art. 7.1
LORPM
donde la libertad vigilada aparece
conf gurada como una de las medidas susceptibles de ser impuesta a los menores
en la sentencia condenatoria que ponga f n al proceso.
En concreto, con la adopción de esta medida se trata de “hacer un segui-
miento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a
la escuela, al centro de ±ormación pro±esional o al lugar de trabajo, según los
casos, procurando ayudar a aquélla a superar los ±actores que determinaron la
in±racción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pau-
31
A este respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que, tratándose de medidas cautelares
limitativas de un derecho fundamental, es necesario resolución motivada y anterior a que termine el plazo inicial,
en la que se plasme el cumplimiento de los requisitos necesarios para la citada prórroga.
Vide
, entre otras,
SSTC
28/2001, de 29 de enero; 305/2000, de 11 de diciembre; 272/2000, de 13 de noviembre; 231/2000, de 2 de octubre;
147/2000, de 29 de mayo.
32
En contra, Circular
FGE
1/2007 (apdo.
I
.2).
67
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
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tas socioeducativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de
su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto
y aprobado por el juez de menores. La persona sometida a la medida también
queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en
el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el juez
y que podrán consistir en alguna o algunas de las que se enumeran en el propio
precepto, en sus ordinales del 1º al 7º.
33
La lectura del precepto transcrito, y sobre todo, la distinta naturaleza jurídica
de las medidas cautelares y las deF nitivas, hace surgir dudas sobre la convenien-
cia de una adaptación normativa automática del art. 28 con lo que establece el
art. 7.1
LORPM
.
34
En efecto, no podemos olvidar que el apartado h) del art. 7.1
LORPM
establece toda una serie de deberes que deben ser cumplidos por el me-
nor una vez dictada sentencia condenatoria, como puede ser el seguimiento de
pautas socioeducativas plasmadas en el programa de intervención aprobado por
el juez de menores. En cambio, también se enumeran otros que parecen encajar
perfectamente con el carácter cautelar de la medida, como las limitaciones a la
libertad deambulatoria concretadas en el seguimiento de la actividad del menor
y su asistencia al centro de enseñanza o lugar de trabajo.
A este respecto, debe señalarse que la libertad vigilada, en cuanto medida
cautelar, debe diferenciarse claramente de la medida deF nitiva impuesta en la
sentencia, que tiene una F nalidad sancionadora-educativa, de tal manera que las
primeras no pueden imponerse con el exclusivo objetivo de adelantar el proceso
educativo y socializador del menor, lo que acarrearía desnaturalizarlas por com-
pleto. El juez de menores cuando acuerda la medida cautelar, como sabemos, ha
tenido que veriF car con carácter previo, el cumplimiento de los presupuestos ge-
nerales previstos en el art. 28.1
LORPM
, esto es, la existencia de indicios racionales
de criminalidad y de riesgo de elusión u obstrucción de la justicia o de atentado
33
1ª Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor está en edad de escolariza-
ción obligatoria, y acreditar ante el juez dicha asistencia regular o justif
car en su caso las ausencias, cuantas veces
Fuere requerido para ello. 2ª Obligación de someterse a programas de tipo Formativo, cultural, educativo, proFesional,
laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares. 3ª Prohibición de acudir a determinados lugares,
establecimientos o espectáculos. 4ª Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa.
5ª Obligación de residir en un lugar determinado. 6ª Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de
Menores o proFesional que se designe, para inFormar de las actividades realizadas y justif
carlas. 7ª Cualesquiera
otras obligaciones que el juez de of
cio o a instancia del Ministerio ±iscal, estimen convenientes para la reinserción
social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si alguna de estas obligaciones
implicase la imposibilidad del menor de continuar conviviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio
±iscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad
deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conForme a lo dispuesto en
la
LO
1/1996.
34
Así se pronuncia G
ARCÍA
-R
OSTÁN
C
ALVÍN
(
Op. cit.
, p. 119), para quien esa integración normativa no puede hacerse
sin adaptaciones.
contra los bienes jurídicos de la víctima. En consecuencia, el juez de menores, en
el momento de f jar las reglas de conducta que están enumeradas en el art. 7.1.h)
LORPM
y que deba asumir el menor, debe tener claro el objetivo que se persigue
por la media cautelar pero, teniendo siempre presente, el interés del menor.
Para la adopción de la medida de libertad vigilada se estará al cumplimiento,
en todo caso, de los requisitos y procedimiento previstos con carácter general
en el art. 28.1
LORPM
.
E) Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su entorno
La
LO
8/2006 introduce en el art. 28.1
LORPM
la medida cautelar consistente en la
“prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su entorno”;
35
con
ello se pone f n a la polémica sobre la posibilidad de imposición en la justicia
juvenil de la medida de alejamiento prevista por el art. 544
LE
Crim.
36
Al igual que ocurre con el supuesto de la libertad vigilada, tampoco el art.
28.1
LORPM
determina el contenido concreto de esta medida cautelar, lo que obli-
ga a acudir, nuevamente, al art. 7.1
LORPM
que en su apartado i) se ref ere tanto
a la prohibición de acercarse a las personas que determine el juez de menores,
como a la de comunicación con las mismas. En lo que respecta a la primera,
consistirá en impedir que el menor se acerque a las personas determinadas por
el juez, en cualquier sitio en el que se encuentren, así como a su domicilio, a su
centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que Frecuenten. En
cuanto a la segunda, se imposibilitará al menor mantener comunicación con las
reFeridas personas por cualquier medio de comunicación, inFormático o telemá-
tico, contacto escrito, verbal o visual.
La medida de alejamiento podrá ser adoptada por el juez de menores siempre
que se cumplan los requisitos generales previstos en el art. 28.1
LORPM
y siguiendo
el procedimiento
37
establecido en el mismo precepto. No obstante, debe hacerse
una matización relativa a la necesaria concurrencia de indicios racionales de cri-
minalidad puesto que, pese ante el silencio de la legislación juvenil, debe aplicar-
35
La introducción de esta medida cautelar es consecuencia directa de la inclusión de un nuevo presupuesto general
para la adopción de las medidas cautelares (también por la
LO
8/2006), relativo al riesgo de que el menor imputado
atente contra bienes jurídicos de la víctima.
36
Pese a la falta de mención de la medida de alejamiento en la enumeración del art. 28.1
LORPM
, la
FGE
en la Consulta
3/2004, de 26 de noviembre, sobre “La posibilidad de adoptar la medida cautelar de alejamiento en el proceso de
menores”, concluía sobre la posible “imposición del alejamiento del menor maltratador de la víctima como regla
de conducta de la medida cautelar de libertad vigilada, orientada ésta globalmente al interés del menor dentro del
contexto del proceso educativo del mismo” (apdo.
IV
).
37
A este respecto, la
FGE
en su Consulta 3/2004 aconsejaba la celebración de una comparecencia con carácter previo
a la adopción de la medida de alejamiento, pese a no ser obligatoria de acuerdo con el art. 28.1, debido a las com-
plicaciones de la medida y su complejidad y con el ±
n de valorar el interés del menor.
69
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
70
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se supletoriamente el art. 544 bis
LE
Crim que, para la adopción de esta medida,
exige que se trate de la presunta comisión de alguno de los delitos mencionados
en el art. 57
CP
(homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra
la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el
orden socioeconómico).
Finalmente, debe señalarse que, en ocasiones, la adopción de la medida de
alejamiento puede llevar aparejada una situación de riesgo o de desprotección
para el menor, lo que obligará a adoptar las medidas oportunas de acuerdo con
lo previsto en el ordenamiento vigente. A saber, o bien la comunicación a la en-
tidad pública de protección de menores para que adopte las medidas oportunas
de protección de menores (art. 171
CC
y
LO
1/1996, de Protección Jurídica del
Menor) o bien la petición al propio juez de menores de una medida de protec-
ción al amparo del art. 158
CC
.
F) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo
La última de las medidas cautelares enumerada en el art. 28.1
LORPM
es la convi-
vencia con otra persona, familia o grupo educativo. Nuevamente, el silencio del
citado precepto nos obliga a acudir al art. 7.1
LORPM
para integrar su contenido;
en concreto, su apartado j) nos dice que: “La persona sometida a esta medida
debe convivir, durante el periodo de tiempo establecido por el Juez, con otra
persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuada-
mente seleccionado para orientar a aquélla en su proceso de socialización.”
Frente a lo que ocurre con las otras tres medidas cautelares previstas en el art.
28.1
LORPM
, la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo destaca
por su carácter tuitivo que parece acercarla más a una medida de protección. En
este sentido, el legislador parece querer dar solución a una situación desfavorable
para el menor que convive en un ambiente sociofamiliar que no es idóneo para
su desarrollo integral y que, incluso, puede favorecer su comportamiento delic-
tivo. Es obvio que este objetivo no se puede alcanzar con una medida cautelar
sino con una medida de protección de acuerdo con lo establecido en los arts.
172 y ss
CC
y la
LO
1/1996 de Protección Jurídica del Menor.
Pese a lo anterior, el art. 28.1
LORPM
con± gura la convivencia con otra per-
sona, familia o grupo educativo como una medida cautelar que sólo podrá se
adoptada en aquellos supuestos en que existan indicios de criminalidad por la
presunta comisión de un hecho delictivo por el menor y de riesgo de elusión u
obstrucción de la justicia o de atentado contra los bienes jurídicos de la víctima.
Sólo en esos casos podrá ser acordada esta medida cautelar y no con el objeto
de perseguir otros ± nes ajenos a su naturaleza.
G) Medida previstas en el art. 29
LORPM
El art. 29
LORPM
, bajo la rúbrica “
Medidas cautelares en los casos de exención
de la responsabilidad”
establece que: “Si
en el transcurso de la instrucción
que realice el Ministerio Fiscal quedara suf
cientemente acreditado que el
menor se encuentra en situación de enajenación mental o en cualquier otra
de las circunstancias previstas en los apartados 1º, 2º o 3º del art. 20
CP
, se
adoptarán las medidas cautelares precisas para la protección y custodia del
menor con±orme a los preceptos civiles aplicables, instando en su caso las
actuaciones para la incapacitación del menor y la constitución de los orga-
nismos tutelares con±orme a derecho, sin perjuicio todo ello de concluir la
instrucción y de e±ectuar las alegaciones previstas en esta ley con±orme a lo
que establecen sus arts. 5.2 y 9, y de solicitar, por los trámites de la misma,
en su caso, alguna medida terapéutica adecuada al interés del menor de entre
las previstas en esta Ley”.
La lectura del precepto transcrito nos lleva a apuntar que el mismo no
regula auténticas medidas cautelares, contradiciendo de esta ±orma la rúbrica
que, pretendidamente anuncia y sintetiza su contenido.
El análisis del art. 29
LORPM
debe partir de la premisa de que su aplicación
está limitada a los supuestos de menores exentos de responsabilidad criminal;
en concreto, que el menor se encuentre en una situación de enajenación men-
tal o en cualquiera otra de las circunstancias previstas en los apartados 1º,
38
2º
39
o 3º
40
del art. 20
CP
. En estos supuestos, si durante la instrucción realizada
por el f
scal queda suf
cientemente acreditada la exención de responsabilidad,
se prevén en el texto legal tres tipos de actuaciones que se exponen a conti-
nuación.
En primer lugar, “se adoptarán las medidas cautelares precisas para la pro-
tección y custodia del menor con±orme a los preceptos civiles”; en consecuen-
cia, deberá acudirse a la legislación civil, que prevé el internamiento por razón
de trastorno psíquico, regulado en el art. 763
LEC
y que supone la reclusión
del menor en un centro sanitario especializado, en el que le será aplicada una
38
Cualquier anomalía o alteración psíquica que en el momento de perpetrar la infracción criminal les impidió cono-
cer la licitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión.
39
Hallarse, al tiempo de cometer la infracción penal, en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas
alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siem-
pre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o se hubiese previsto o debido prever su comisión; o
hallarse bajo la inF
uencia de un síndrome de abstinencia, a causa de las sustancias anteriormente enumeradas, que
les impidió comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
40
Tener alterada gravemente la conciencia de la realidad a causa de alteraciones en la percepción sufridas desde el
nacimiento o desde la infancia.
71
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
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REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
terapia adecuada; o la adopción de las medidas de protección que se prevén
en los arts. 172 y ss
CC
y en la
LO
1/1996, así como la normativa autonómica
reguladora de esta materia. Por supuesto, para la elección de la medida más
adecuada para el menor, se tendrá en cuenta el principio de proporcionalidad,
de tal forma que sólo se acordará el internamiento en aquellos casos en que
sea necesario para conseguir el F
n perseguido.
De lo expuesto hasta este momento, se deriva que no estamos ante medidas
cautelares que tiendan a garantizar el desarrollo del proceso iniciado contra el
menor, sino más bien, ante medidas de naturaleza protectora.
En lo que respecta al órgano competente para acordar las medidas, la
ambigüedad de la expresión legal “se adaptarán”, ha generado una polémica
doctrinal sobre si la misma corresponde al juez de menores, en cuanto órgano
al que corresponde adoptar las medidas cautelares solicitadas en el transcurso
del proceso penal de menores; o, por el contrario, al juez de primera instancia,
a la vista de la naturaleza civil de este tipo de medidas. A nuestro modo de
ver, y pese a no ser un tema pacíF
co, debe ser el juez de primera instancia o
de familia quien proceda a adoptar las medidas del art. 29
LORPM
.
41
El argumento fundamental a favor de la atribución de esta competencia a
favor del juez de primera instancia o de familia radica en que el propio art.
29
LORPM
ordena la aplicación de los “preceptos civiles”, lo que nos obliga a
acudir, en lo que se reF
ere a la atribución competencial, a la ley procesal civil,
cuyo art. 763 encomienda la adopción del internamiento por razón de tras-
torno psíquico al juez de primera instancia del lugar en que resida el menor
afectado por el internamiento.
Bien es cierto que la previsión que establece el art. 29
LORPM
, que ordena
continuar con la instrucción, pese a la constancia de la causa de exención de
la responsabilidad criminal del menor, y la continuación del proceso hasta la
sentencia, puede inducir al dictado de resoluciones contradictorias por parte
del juez de menores, de un lado, y del juez de primera instancia, por otro.
En efecto, el propio juez de menores podrá imponer al menor alguna de las
medidas terapéuticas que están previstas en la ley, y que podrían no coincidir
con lo previamente acordado por el juez de primera instancia. No obstante, no
se debe olvidar que el juez de menores, en el momento de tomar su decisión,
41
En este mismo sentido, se pronuncia Circular
FGE
1/2007 (apdo.
VI
.4); O
RNOSA
F
ERNÁNDEZ
, “El juez de menores en la fase
de instrucción del procedimiento penal de menores. Relaciones ±
scalía-juzgado”, en
La responsabilidad penal de
los menores: aspectos sustantivos y procesales
O
RNOSA
F
ERNÁNDEZ
(Dir.),
CGPJ
, 2001, p. 215.
En contra, considerando que el órgano competente para acordar las medidas del art. 29
LORPM
es el juez de menores,
A
PARICIO
B
LANCO
, P., “Diligencias de instrucción restrictivas de derechos fundamentales, competencia del juez de me-
nores en el ámbito de la Ley de Responsabilidad de Menores”,
Poder Judicial
, No. 60, 2000, p. 188; V
ALBUENA
G
ARCÍA
,
Op. cit.
, pp. 375-377.
tendrá en cuenta el informe del equipo técnico y, por tanto, será conocedor de
la situación en la que se encuentra el menor y de los efectos que ha producido
en el estado del mismo la medida de protección civil previamente adoptada.
Como conclusión de todo lo apuntado, el juez de menores no tiene com-
petencia para acordar las medidas de protección del art. 29
LORPM
. Cuestión
distinta es que adopte, previa instancia del Ministerio Fiscal en aquellos su-
puestos en que se cumplan los requisitos previstos en el art. 28.2
LORPM
, la me-
dida cautelar de internamiento terapéutico, que como se apuntó en el apartado
correspondiente, sería posible al amparo de la mención al “internamiento en
centro en régimen adecuado”, del precepto anteriormente mencionado.
En estos supuestos, en lo que respecta al procedimiento a seguir, al tratarse
de una medida privativa de libertad del menor, deberán seguirse la tramitación
establecida para la adopción del internamiento en el art. 28.2
LORPM
, de tal
forma que será preceptiva la celebración de la comparecencia en los términos
ya expuestos en el apartado correspondiente.
Igualmente, el ±
scal podrá solicitar al juez de menores las medidas que esti-
me necesarias al amparo del art. 158
CC
, entre las que se incluye el tratamiento
terapéutico a la vista de su e±
cacia en el tratamiento de enfermedades menta-
les y situaciones de drogodependencia (apdo.
VI
.3.f.d Circular
FGE
1/2000).
Tampoco aparece recogido en la ley quién está legitimado para instar las
medidas del art. 29
LORPM
; sin embargo, una interpretación integradora de este
precepto, junto con el art. 28
LORPM
, nos llevaría a atribuir esa legitimación al
Ministerio Fiscal, en cuanto a éste se atribuye de forma expresa esa legitima-
ción para la solicitud de la medidas cautelares en el proceso penal de menores.
Ahora bien, no podemos olvidar que las medidas previstas en el art. 29
LORPM
más que de naturaleza cautelar, son esencialmente protectoras del menor, lo
que propiciaría permitir que el propio juez de o±
cio pueda acordarlas de o±
-
cio cuando las estime necesarias para la adecuada protección del menor, en
términos similares a como establece el art. 762
LEC
.
En segundo lugar, se re±
ere también el art. 29
LORPM
a “las actuaciones para
la incapacitación del menor y la constitución de los organismos tutelares de
menores”. Nuevamente nos encontramos ante medidas que no tienen natura-
leza cautelar, sino que son medidas de protección civiles.
Establece el citado precepto la obligación del ±
scal de instar la declaración
de incapacidad del menor y la adopción de las correspondientes medidas de
protección en relación con el mismo, en aquellos casos en que de la instruc-
ción se derive que ese menor está incurso en una causa de incapacitación
de acuerdo con el art. 200
CC
. A la vista de esta previsión deben hacerse tres
observaciones.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
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De una parte que, pese a que el art. 29
LORPM
utilice el verbo “instando” con
el que se alude al Ministerio Fiscal en calidad de instructor del expediente del
menor, es lo cierto que, al ser un menor de edad, la incapacitación sólo puede
ser promovida por los que ejerzan la patria potestad o tutela (art. 757.4
LEC
).
En consecuencia, el f
scal, una vez detectada la concurrencia de la causa de
incapacitación en el curso de la instrucción del expediente, deberá requerir a
quienes ostenten la patria potestad o tutela para que insten el correspondiente
proceso de incapacitación.
De otra, estas medidas deberán ser adoptadas en un proceso de incapaci-
tación cuya tramitación corresponde al juez de primera instancia o de ±amilia
del lugar de residencia del menor (art. 756
LEC
).
En tercer y último lugar, el art. 29
LORPM
establece que, además de instar
las medidas de protección a las que ya hemos hecho re±erencia, el f
scal debe
“al concluir la instrucción, e±ectuar las alegaciones previstas con±orme a lo
establecido en los artículos 5.2 y 9
LORPM
y solicitar, por los trámites del pro-
ceso previsto en la misma, alguna medida terapéutica adecuada al interés del
menor de entre las previstas en esta ley”.
Se trata, en def
nitiva, en estos casos de que el f
scal solicite en su escrito
de alegaciones la adopción de alguna de las medidas terapéuticas previstas en
la ley (en concreto, el internamiento terapéutico o el tratamiento deambulato-
rio (art. 7.1 d) y e)
LE
Crim), a e±ectos de que el juez de menores pueda acordar
en la sentencia, aquella medida def
nitiva que estime más adecuada, a la vista
del interés del menor. A este respecto, la doctrina es casi unánime en mostrar
la inconveniencia de esta previsión legislativa,
42
en cuanto carece de sentido
que se pretenda adoptar una medida a un menor en sentencia cuando ya ha
quedado acreditado que está exento de responsabilidad criminal al encontrar-
se el alguna de las circunstancias del art. 20, 1º, 2º o 3º
CP
. En este caso, el
legislador ha optado por una solución similar a la prevista para los adultos,
sin tener en cuenta que las medidas de seguridad que se pueden imponer al
amparo del art. 6
CP
se ±undamentan en unos criterios de peligrosidad que
están muy alejados de los f
nes propios de la justicia de menores.
Sin duda, habría sido mucho más adecuado que en la
LORPM
se hubiera
optado, en los casos de exención de responsabilidad previstos en el art. 20, 1º,
2º o 3º
CP
, por que el Ministerio Fiscal pudiera instar ante el juez de menores
el archivo de las actuaciones por sobreseimiento.
42
A
GUILERA
M
ORALES
,
Op. cit.
, p. 24;
A
PARICIO
B
LANCO
,
Op. cit.
, p. 188; O
RNOSA
F
ERNÁNDEZ
,
Op. cit.
, p. 215.
3. Medidas cautelares reales
De la lectura del articulado de la
LORPM
en su conjunto y del relativo a las
medidas cautelares en particular, sorprende la falta de mención y regulación
especíF
ca de las medidas cautelares de carácter real. La sorpresa es todavía
mayor si se piensa que uno de los objetivos de la reforma de la ley operada
por la
LO
8/2006 ha sido precisamente reforzar la posición de la víctima y el
perjudicado en el proceso penal de menores.
Este vacío legal hace surgir la duda sobre la admisibilidad en el ámbi-
to de la justicia juvenil de las medidas cautelares tendentes a garantizar la
efectividad del objeto civil de este proceso. Sin duda, la respuesta tiene que
ser aF
rmativa en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva del
titular de la pretensión civil podría verse dañado en caso contrario, obligán-
dole, para evitar posibles perjuicios, a reservar la misma para su ejercicio en
el correspondiente proceso civil.
43
A este respecto, y por imperativo del art. 764
LE
Crim de aplicación suple-
toria en el proceso penal de menores, deberán aplicarse los arts. 721 y ss
LEC
a efectos de determinar los presupuestos necesarios para su adopción, esto es,
periculum in mora
y
fumus boni iuris
(art. 728
LEC
), sus características (art.
726
LEC
) y las medidas concretas a adoptar (art. 727
LEC
). En cuanto al proce-
dimiento, deberá ajustarse a lo previsto en el art. 764
LE
Crim.
Por otra parte, y a falta de mención expresa al respecto, merece una men-
ción especial el sujeto o sujetos que pueden ser sometidos a estas medidas
cautelares, en cuanto no podemos olvidar que la persona a la que se dirige el
proceso es un menor de edad que, en la mayoría de las ocasiones, no tendrá
patrimonio. Por esta razón, las medidas cauteles también podrán dirigirse
contra los padres, tutores, acogedores legales o de hecho, en coherencia con
el art. 61.3
LORPM
, que les atribuye responsabilidad solidaria ante los daños y
perjuicios derivados del delito cometido por el menor. Lo mismo ocurrirá con
las compañías aseguradoras que hubiesen asumido el riesgo de las respon-
sabilidades pecuniarias derivadas de las infracciones cometidas por el menor
(art. 63
LORPM
).
43
No olvidemos que, de acuerdo con el art. 61
LORPM
, la norma general es que la acción para exigir la responsabilidad
civil en este proceso se ejercite por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí
mismo o la reserve para ejercitarla en el orden civil.
75
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