*
Recibido: 29 de septiembre de 2012. Aceptado: 5 de noviembre de 2012.
**
Profesora en la Universidad Católica del Táchira, Venezuela (
sulmerp@yahoo.com
).
RESUMEN
Las tecnologías de la información y las comu-
nicaciones han impactado las formas de comu-
nicación de los seres humanos, permitiendo el
intercambio de información simultánea con un
mayor número de personas, tal y como sucede
en Facebook, red social de Internet, que ante la
ausencia física de los miembros de dicha red,
se crea una ±
cción de “privacidad” permitien-
do que las palabras ²
uyan a la velocidad de la
escritura. El trabajador es sujeto del ejercicio de
todos sus derechos fundamentales incluyendo
la libertad de expresión, lo que implica la po-
sibilidad de publicar contenidos de su esfera
íntima o relacionados con terceros incluyendo
su empleo y a su empleador, lo que supone la
existencia de nuevos con²
ictos jurídicos labo-
rales, basados en la ponderación entre el ejer-
cicio del derecho a la libertad de expresión del
trabajador y el ejercicio del ius variandi y de la
libertad de empresa del empleador.
PALABRAS
CLAVE
:
Facebook, libertad de ex-
presión, intimidad, subordinación, trabajador,
empleador.
ABSTRACT
The Information and Communication Tech-
nologies have revolutionized communication
among human beings, allowing the informa-
tion exchange with more people at the same
time, as it is in Facebook, a social network on
Internet where, given the physical absence
of its members, “privacy” is created, allow-
ing words to ²
ow at the speed of typing. The
employee exercises his fundamental rights in-
cluding freedom of speech. Therefore, he can
publish aspects of the private sphere or related
with other people, including his employment
and employer, what implies new legal con²
icts
based on the weighting between worker’s right
to freedom of speech and employer’s right to
ius variandi and freedom of company.
KEY
WORDS
:
Facebook, freedom of speech, pri-
vacy, subordination, employee, employer.
La libertad de expresión del trabajador
en Facebook y el poder disciplinario
del empleador*
The freedom of speech of the employee
in Facebook and the employer’s authority
Sulmer Paola Ramírez Colina**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VII
NO. 31, ENERO-JUNIO DE 2013, PP. 48-66
IUS
49
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TRABAJADOR EN FACEBOOK.
..
Sumario
1. Consideraciones generales
2. La libertad de expresión del trabajador
3. El poder disciplinario del empleador
A
) Poder de control sobre el acceso del trabajador a su Facebook
B
) Poder de control sobre el contenido publicado por los trabajadores en Facebook
C
) Poder sancionador del empleador
D
) Valor jurídico de los contenidos publicados en Facebook
4. Derecho a la intimidad del trabajador
La notif
cación de las normas del trabajo como “contraseña” de acceso a Facebook
1. Consideraciones generales
El ser humano, gregario por naturaleza, como parte de su desarrollo integral,
busca en sus congéneres af nidades que le permitan desarrollar lazos con el f n
de compartir experiencias, emociones, conocimiento, sentimientos, sensaciones,
estados de ánimo y todo tipo de expresión. Estos lazos, en principio, surgen sin
búsqueda alguna en este plano, ya que al nacer automáticamente Formamos
parte de un grupo de personas vinculadas entre sí por consanguinidad, af nidad
o por ley, según sea el caso.
Al transcurrir el tiempo, los lazos que al nacer nos vincularon con otras per-
sonas pueden Fortalecerse, mantenerse o debilitarse gracias a las experiencias
vividas, pero en la generalidad de los casos se van multiplicando y nos vinculan
con otros grupos de personas en los que los intereses comunes suelen ser la
base de la relación, bien sea que surjan por un mismo colegio, trabajo, religión,
vecindad, práctica de algún deporte o actividad, simpatía de ideas, entre otros,
incrementándose así el número de miembros de nuestra red social.
J. T
ÉLLEZ
1
conceptualizó las redes sociales como:
[…] un espacio de diálogo y coordinación, a través del cual se vinculan personas u
organizaciones en Función de un objetivo común y sobre la base de normas y valores
compartidos. Las redes sociales han permitido generar relaciones de colaboración,
poner en común recursos, desarrollar actividades en benef cio de los participantes,
ampliar y estrechar vínculos, crear sentido de pertenencia y socializar conocimientos,
experiencias y saberes, al establecer relaciones de intercambio y reciprocidad.
1
T
ÉLLEZ
, J. “Panorama introductorio a las redes sociales y el derecho”, ponencia presentada en el
Primer Simposio
sobre Redes Sociales y Derecho
, Colegio de Abogados de Costa Rica, San José de Costa Rica, 2011. Disponible en:
50
SULMER PAOLA RAMÍREZ COLINA
Los avances de las tecnologías de la información y las comunicaciones (en ade-
lante
TIC
) han dinamizado el intercambio propio de las redes sociales, dando
lugar a las redes sociales en Internet, denominadas
RSI
que M. C
ASTELLS
2
concibe
como “[…] una sociedad cuya estructura social está construida en torno a redes
de información a partir de la tecnología de información microelectrónica es-
tructurada en Internet”. No es que se trate de una red social diferente a la que
se produce sin el uso indispensable de las
TIC
, sino que es un complemento de
dicha red, en la que pueden coincidir parte de sus miembros, pero también puede
estar integrada por personas sólo contactadas gracias a los medios telemáticos
e informáticos, formando en su conjunto la gran red social a la que pertenece
un individuo.
Las
RSI
han permitido que según la voluntad del actor se conozcan en tiempo
real sus expresiones y las reacciones que provocan entre los miembros de su red
social, pero también pueden agredir su privacidad al ver expuestos en la red da-
tos personales por publicaciones de terceros, o afectar las relaciones de trabajo
hasta el despido, como medida disciplinaria en atención a contenidos publicados
por el trabajador, atacando inclusive la seguridad de la empresa y sus secretos
industriales y comerciales.
Todo lo anteriormente expuesto supone la existencia de nuevos conF ictos
jurídicos laborales en los que cabría estudiar la sujeción a la legislación laboral
de cada país, respecto a la actividad en redes sociales de los trabajadores y hasta
qué punto su participación en las
RSI
puede ser considerada ejercicio de derechos
fundamentales como la libertad de expresión o supuestos de ± nalización de las
relaciones de trabajo por causas justi± cadas, sin olvidar el derecho a la intimidad
del trabajador y la libertad de comercio o libertad de empresa, según la cual el
empleador puede ejercer el
ius variandi
y el consecuente poder de control y
supervisión.
2. La libertad de expresion del trabajador
La expresión es libre porque es connatural con el ser humano.
3
Desde el primer
llanto al nacer le estamos diciendo al mundo que allí estamos, que exterioriza-
remos en principio nuestras necesidades, pero luego, además de las necesida-
2
C
ASTELLS
, M. “Internet y la sociedad red”, conferencia inaugural del
Doctorado sobre Sociedad de la Información y el
Conocimiento
,
castellsmain2.html, p. 8.
3
S
ÁNCHEZ
, R. “Conceptos clásicos de libertades informativas: redeF
nición e incidencia de las
TIC
s”, en C
OTINO
H
UESO
,
L
ORENZO
(ed.).
Libertades de expresión e información en Internet y las redes sociales; ejercicios, amenazas y garantías
,
Publicaciones de la Universitat de València, Valencia, 2011.
51
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TRABAJADOR EN FACEBOOK.
..
des básicas, compartiremos nuestras opiniones, creencias, ideas, pensamientos,
modelados en oportunidad tal vez por la sociedad en la que vivimos o por los
sucesos e intereses políticos y económicos de un determinado momento que
quizá limiten su plena comunicación, pero que no impiden el derecho natural
de pensar lo que se quiera.
Germán T
ERUEL
L
OZANO
def ne la libertad de expresión, en sentido amplio,
como “aquella libertad pública que protege la Facultad de toda persona de diFun-
dir y recibir mensajes comunicativos de cualquier género de contenido —ideas,
inFormaciones y opiniones, pensamientos […]—, con independencia del medio
que sea utilizado para su expresión”.
4
La libertad de expresión es considerada igualmente un derecho Fundamen-
tal en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, estableciéndose que:
“todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este de-
recho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir inFormaciones y opiniones, y el de diFundirlas, sin limitación de Fronteras,
por cualquier medio de expresión”.
5
Dicha declaración reconoce, sin distingo
alguno, a todo ser viviente su derecho a expresarse libremente.
Dentro de los derechos civiles, la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela consagra el derecho de toda persona a expresar libremente sus
pensamientos, sus ideas u opiniones
6
en cualquier medio, ya sea de viva voz,
por escrito o mediante cualquier otra Forma de expresión, con la posibilidad de
utilizar los medios de comunicación y diFusión que estén a su alcance, sin que
pueda establecerse censura. Y deja establecido que quien haga uso de este de-
recho asume plena responsabilidad por todo lo expresado.
La libertad de expresión ha sido consagrada como derecho Fundamental,
sin discriminar a la persona; sólo por el hecho de ser viviente se tiene derecho
a expresarse libremente. En principio, se podría pensar que el ejercicio de este
derecho no tiene límites, pero es bien conocido que los derechos Fundamentales
no son absolutos, normalmente son limitados por el ejercicio de otros derechos.
Lo que se ilustra con la sencilla af rmación: “mi derecho termina donde comien-
za el derecho de los demás”; allí con± uyen derechos Fundamentales con límites
impuestos por el respeto a los derechos de las otras personas, situación propia
de la civilización.
4
G
ERMÁN
M. T
ERUEL
L
OZANO
. “La libertad de expresión en Internet y sus garantías constitucionales en el control de
contenidos de paginas
Web
”, disponible en: http://inpurisnaturalibus.f
les.wordpress.com/2010/12/trabajo-f
n-de-
master-germc3a1n-teruel.pdF.
5
net/normativa/normas/1948-DeclaracionUniversal.htm.
6
Artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Disponible en:
http://www.tsj.gov.ve/legislacion/constitucion1999.htm.
52
SULMER PAOLA RAMÍREZ COLINA
El uso de las redes sociales en Internet crea la f cción de “intimidad” pudien-
do rayar en la idea de anonimato. Por no estar ante la presencia Física de las
personas con las que se comparten las opiniones, ideas o pensamientos, se carece
de ese contacto visual que toca lo íntimo del ser, tamizando muchas veces la
expresión con la conciencia, consideración, veracidad entre otros tantos f ltros
de expresión. Esa idea de “privacidad” permite que las palabras ± uyan a la veloci-
dad de la escritura, sin pensar muchas veces en el contenido de lo exteriorizado.
El trabajador, que se encuentra prestando un servicio subordinado con aje-
nidad, percibiendo una remuneración, es sujeto del ejercicio de todos sus dere-
chos Fundamentales, incluyendo la libertad de expresión, que le permite, como
ya se señaló, exteriorizar sus ideas, pensamientos y opiniones sin censura, por
cualquier vía y medio, sea en Forma presencial o con el uso de los medios tele-
máticos e inFormáticos, lo que implica la posibilidad de publicar los contenidos
que a bien tuviera de su esFera íntima o relacionados con terceros, incluyendo
su empleador.
La publicación de contenidos por parte del trabajador responde a su voluntad
de elección sobre lo comunicado, en principio es autónomo y absolutamente
libre de comunicar bien sea en una plaza pública, en el trabajo, en su casa o en
las redes sociales en Internet, por citar algunos ámbitos, sus ideas, pensamientos
y opiniones, pero también es libre como ser humano para obligarse a prestar un
servicio subordinado, lo que implica Facultar a un tercero para que dirija, con-
trole y supervise sus actividades.
En las Formas tradicionales de trabajo, caracterizadas por la prestación de
servicio durante una jornada previamente establecida y en una sede Física deter-
minada, las
TIC
son motivo de control por parte del empleador en su uso para f nes
distintos al objeto del contrato. Se supervisa, por tanto, qué páginas son visitadas
por el trabajador con los ordenadores del empleador, además de verif car la acti-
vidad del prestador de servicio durante su jornada laboral a f n de constatar si se
ha destinado parte de la misma para actividades distintas al objeto de contrato,
como sería el uso del correo electrónico para f nes personales o la visita a redes
sociales en Internet, lo que podría signif car modif caciones en la productividad
7
de la empresa.
7
Sobre el aumento o disminución de la productividad en la empresa por el uso de Facebook durante la jornada
laboral se debate en la actualidad, cobrando mayor fuerza la tesis que aboga por la regulación del acceso permitien-
do incluso los
e-breaks,
que aquella que sostiene su prohibición absoluta. Estudios han demostrado que se podría
incluso aumentar el grado de productividad de un trabajador si le es permitido el acceso a su cuenta en Facebook y
otras redes sociales durante su jornada laboral, claro está, respetando la regulación en tiempo establecida por el em-
pleador. A manera de ejemplo se menciona el estudio publicado por Keas titulado
The Case for Facebook
. Disponible
en: http://keas.com/blog/case-for-facebook/.
53
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TRABAJADOR EN FACEBOOK.
..
Los avances tecnológicos han modif cado las preocupaciones del empleador
en materia del uso de equipos de la empresa durante la jornada de trabajo para
f nes distintos a los contratados, ya que la proliFeración y no tan diFícil acceso de
teléFonos inteligentes permite a los trabajadores visitar las distintas Web, entre
ellas las
RSI
, además de sus correos electrónicos desde sus propios equipos sin
necesidad de utilizar las herramientas inFormáticas que le han sido entregadas
para prestar sus servicios. El problema en este caso ya no es el uso de las herra-
mientas de la empresa sino el tiempo destinado para ello, lo que se regula con
supervisión directa por parte del empleador o sus representantes.
Las características de las redes sociales en Internet y su gran poder de co-
municación modif caron nuevamente el objeto de control del empleador en lo
que respecta al uso de las
NTIC
, ya que no sólo le puede aFectar los equipos o
el tiempo que de la jornada de trabajo se destina a las redes sociales, sino los
contenidos allí publicados por sus trabajadores, quienes manejan inFormaciones
sobre características personales de los empleadores, sus representantes, com-
pañeros de trabajo y clientes, y sobre los secretos industriales y comerciales del
empleador, además de las condiciones propias de la empresa, lo que se traduce
en un riesgo latente para el patrono que puede ver aFectada su reputación o sus
intereses empresariales.
3. El poder disciplinario del empleador
El principio de la libertad de empresa también conocido como libre comercio
8
reconoce al empleador, además de la posibilidad de dedicarse libremente a la
actividad económica de preFerencia, la Facultad de modif car las condiciones de
trabajo, de supervisar y sancionar a sus trabajadores. Surge entonces en el campo
de las
RSI
, específ camente en ±acebook, la necesidad de analizar el poder del
empleador en el control sobre el acceso a las redes sociales en Internet por parte
de su trabajador y el control sobre el contenido de la inFormación publicada por
su trabajador en dichas redes, para posteriormente analizar el poder sancionador
del empleador.
A
)
Poder de control sobre el acceso del trabajador a su Facebook
El poder de supervisión y control del empleador sobre el acceso y uso de los
medios telemáticos e inFormáticos por parte del trabajador y, por ende, su acceso
8
Está en Venezuela establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y
permite a toda persona dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las
establecidas en dicha Constitución y en las leyes.
54
SULMER PAOLA RAMÍREZ COLINA
a las redes sociales en Internet puede variar si se está en presencia de equipos
propiedad del empleador o, por el contrario, equipos propiedad del trabajador
o de terceros.
Sobre los equipos propiedad del empleador, la supervisión y control acerca
del acceso a las redes sociales por el trabajador puede sobrepasar los límites de
la jornada de trabajo, encontrando límite sólo en lo que respecta al espacio físi-
co donde se encuentren instalados. Así, el empleador está facultado para vigilar
quién accede y para qué a sus equipos inclusive fuera de la jornada de trabajo.
Otro escenario se presenta cuando se trata de equipos propiedad del trabaja-
dor o de terceros, ante los cuales el empleador sólo podría supervisar su uso en la
sede de la empresa y durante la jornada de trabajo. De forma tal que resulta más
difícil impedir al trabajador fuera de su jornada laboral el uso de equipos que no
sean propiedad del patrono, quedando limitado el poder de supervisión y con-
trol del empleador al establecimiento de normas que permitan la “convivencia”
dentro de la empresa, como sería graduar el volumen de los equipos, así como
el tono de las comunicaciones, entre otros aspectos, siempre que tal graduación
tenga como contexto la sede de la empresa.
9
B
)
Poder de control sobre el contenido publicado por los trabajadores
en Facebook
En cuanto al control sobre el contenido de lo publicado por los trabajadores en
las redes sociales en Internet, el empleador enfrenta una serie de obstáculos,
destacando el acceso a los mismos. ¿Puede lícitamente el empleador controlar
un contenido publicado en Facebook de un trabajador si no forma parte de su
lista de contactos?;
10
¿si el ordenador utilizado por el trabajador para acceder a
Facebook le ha sido dado por el patrono como herramienta de trabajo exclusivo,
facilita por esto el acceso a los contenidos que publique?
En principio, es un deber del trabajador prestar sus servicios en los términos
pactados o que se desprendan de la naturaleza de la labor que desempeña, lo
que implica, en la generalidad de los casos, utilizar las herramientas de trabajo,
incluyendo los ordenadores y demás equipos telemáticos e informáticos para
ejecutar la labor pactada, surgiendo por ende la facultad del empleador de su-
9
Dando por hecho que está permitido el acceso de equipos telemáticos e informáticos propiedad del trabajador a
la sede de la empresa. De lo contrario, no aplica la distinción realizada.
10
Quedan a salvo las fuentes de acceso público, en las que el trabajador no tiene una cuenta protegida, lo que
permite que el empleador acceda al contenido sin ningún tipo de restricción.
55
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TRABAJADOR EN FACEBOOK.
..
pervisar el cumplimiento de los deberes del trabajador. Pero ¿será esta garantía
suf ciente para poder interceptar una comunicación privada o acceder desde el
servidor de la empresa al Facebook de un trabajador y vigilar lo que publica en
su red?
Las relaciones de trabajo
11
comportan derechos y obligaciones para el traba-
jador y el empleador, si dentro de los derechos del empleador se estableció la
posibilidad de supervisar a su trabajador no sólo en el acceso a las herramientas
telemáticas e in±ormáticas dadas por el empleador para la prestación de sus
servicios, sino además supervisar el contenido de las publicaciones y mensajes
compartidos por el trabajador en uso de dichas herramientas, el empleador se
encuentra legitimado para acceder a la in±ormación suministrada por el trabaja-
dor. Pero esta ±acultad no es obvia al poder de dirección, requiere haber sido en
±orma expresa previamente notif cada al trabajador, de ±orma tal que estando
en pleno conocimiento del alcance del poder de supervisión del empleador, el
trabajador se cuide en los contenidos publicados y compartidos en uso de las
herramientas del empleador.
Cabe destacar que el estar ±acultado el empleador para la supervisión del
contenido publicado en Facebook no lo autoriza a di±undir dicho contenido,
ya que en este caso se podría estar atentando contra el derecho a la intimidad,
a la honra, reputación o vida privada del trabajador, aspecto desarrollado más
adelante.
Otra situación se presenta cuando el trabajador accede a Facebook desde
equipos no propiedad del empleador; en este caso, interceptar una comunica-
ción sin orden judicial previa podría signif car la violación del derecho al secreto
a las comunicaciones,
12
además de la violación a la intimidad del trabajador.
Siendo menester la inclusión del empleador o sus representantes dentro de la
lista de contactos del trabajador para poder estar así legitimado de acceder a los
contenidos publicados por el prestador de servicios desde equipos no propiedad
del empleador. Queda a salvo la posibilidad de control que pueda ejercer el em-
pleador sobre los contenidos publicados en Facebook que conozca el empleador
porque hayan sido compartidos con él por contactos del trabajador o terceras
personas.
11
Las relaciones de trabajo surgen por voluntad común de las partes, son contratos bilaterales que pueden celebrase
en forma escrita o verbal y que comportan tanto para el trabajador como para el empleador una serie de derechos y
obligaciones, pactadas desde el inicio de la relación de trabajo pero que pueden ser modiF
cadas dados los requeri-
mientos de la empresa o las realidades sociales, económicas y tecnológicas existentes en un momento determinado.
12
Previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:
se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferi-
das sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el
secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.
56
SULMER PAOLA RAMÍREZ COLINA
C
)
Poder sancionador del empleador
El trabajador en Facebook se ve inmerso en esa falsa idea de “intimidad” y li-
bertad plena de expresión, y puede llegar a publicar contenidos que afecten la
reputación e intereses de su empleador, señalando por ejemplo que su patrono
no respeta la normativa laboral, que es descuidado en su higiene personal, que
maltrata al personal, o que los productos que utiliza no son de calidad, o sin-
tiéndose entre amigos comparte secretos industriales o comerciales de la empresa
para la que presta sus servicios, en otros tantos contenidos, violando parte de
sus deberes laborales.
13
En este caso, el ejercicio de la libertad de expresión del
trabajador afecta el derecho a la reputación e imagen de su empleador y/o sus
representantes, inclusive puede llegar a afectar el derecho del empleador a la
libertad de empresa y de comercio.
Surge entonces para el empleador la facultad de aplicarle al trabajador, según
el contenido publicado y el grado de afectación que el mismo produce, una me-
dida disciplinaria que puede ser una amonestación o hasta el despido justi± cado.
Podría ser que el acceder a redes sociales en Internet durante la jornada de tra-
bajo amerite una amonestación, pero la publicación de contenidos nocivos para
la reputación o intereses comerciales del empleador puede conllevar al despido e
inclusive la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios que fueran procedentes
por la actuación del trabajador.
Las causas de despido como medida disciplinaria están establecidas en la
ley laboral de cada país; tendría que analizarse, para el caso en concreto, si la
actuación del trabajador relacionada con Facebook incurre en alguna de las cau-
sales de despido justi± cado. En Venezuela, el artículo 79 de la Ley Orgánica del
Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (en adelante,
LOTTT
) señala las causas
consideradas como fundamento del despido justi± cado, que a continuación se
mencionan, vinculándolas para el presente estudio con Facebook:
a)
Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo
.
14
Podría probarse
con publicaciones en Facebook que el trabajador mintió para no asistir a
su trabajo alegando que había tenido un accidente que ameritaba reposo
13
El principal deber del trabajador es prestar el servicio en los términos y condiciones establecidos por el patrono, o
que se desprendan de la naturaleza de la labor desempeñada, mientras que pagar el salario y proteger al trabajador
en el ejercicio de su actividad son las principales obligaciones del patrono.
14
Un caso de despido por conducta inmoral en el trabajo puede ser el ocurrido en la aerolínea china Cathay Pa-
cif
c, que despidió a un piloto y una azaFata porque se Fotograf
aron practicando sexo oral en la cabina del avión
de la compañía, y luego las Fotos tomadas Fueron subidas a la red. A pesar que ellos aseguran no haber publicado
la Foto en la red, según reseña el diario Levante
EMV
. Disponible en: http://es-es.Facebook.com/media/set/?set=a.25
9263330768656.79806.14025617 6002 706.
57
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TRABAJADOR EN FACEBOOK.
..
en cama, cuando su condición era otra evidenciada con sus comentarios
y fotos subidas al Facebook, como fue el caso reseñado por Reuters, en
el que una empleada de Nationale Suisse llamó al trabajo diciendo que se
sentía enferma y que “no podía trabajar frente a un equipo informático
ya que tenía que estar en la oscuridad”. La empresa descubrió que estuvo
utilizando Facebook y fue despedida. La ex trabajadora sostuvo que había
usado su iPhone para comprobar su página de Facebook desde la cama, sin
embargo, Nationale Suisse dijo en un comunicado que el incidente “había
destruido su con± anza en su empleada”.
15
b)
Vías de hecho,
16
salvo en legítima defensa
. Por la naturaleza de la falta,
que implica agresión física, no se materializa por regla general con el uso
de Facebook, excepto que la intimidación o amenaza grave de agresión
física se haga con contenidos publicados por el trabajador en uso de Fa-
cebook.
c)
Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono o a la
patrona, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan
con él o ella.
Esta falta se puede materializar con contenidos publicados
por el trabajador en Facebook, ya que no se limita el medio para cometer
esta falta, pudiendo ser vía presencial o a través de medios telematemáti-
cos, informáticos o en soporte papel.
El caso de Atlantic Airways Ltd.
17
podría ilustrar esta causal de despido,
ya que la mencionada compañía de viajes aéreos despidió a 13 tripulantes
de cabina debido a comentarios inapropiados en Facebook. Las 13 perso-
nas participaron en un debate en Facebook, en el que se hizo referencia a
los motores de las aeronaves, a la higiene en los aviones, así como a insultos
proferidos contra algunos pasajeros, lo que llevó a la empresa a despedirlos
con base en el descrédito causado a la misma.
Otros casos que podrían subsumirse dentro de esta causal de despido
lo protagonizaron la empresa de ambulancias American Medical Response
of Connecticut, que despidió a Dawnmarie Souza por la publicación en su
cuenta de Facebook de comentarios negativos sobre su supervisor,
18
y la
15
16
Las vías de hecho son entendidas como: “acción violenta o injusta o conducta intimidatoria con evidente coacción
ejercida por el patrono, sus representantes o sus familiares contra el trabajador o de éste contra aquéllos”, tomada
del Glosario de Términos Laborales, Freddy Zambrano, citada en sentencia del Tribunal Cuarto de Primera Instancia
de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, de fecha nueve de agos-
to de dos mil siete, expediente
BP
agosto/1869-9-
BP
02-
S
-2006-006578-.html.
17
18
Este caso fue objeto de reclamo por la ex trabajadora despedida, quien consideró ilegal la causa de ±
nalización
58
SULMER PAOLA RAMÍREZ COLINA
línea aérea rusa
AEROFLOT
, que despidió
a una azafata por escribir en su red
social comentarios ofensivos acerca del accidente del avión ruso estrellado
en Indonesia.
19
Como se señaló, la materialización de esta causal puede veri± carse por
cualquier medio, y también en cualquier momento, no se limita al tiem-
po de la jornada de trabajo. En este sentido se pronunció igualmente el
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, en sentencia
3636/2007 del 26 de mayo de 2007. Caso: procedencia del despido de una
trabajadora, con base en sus comentarios en su blog personal. Los argu-
mentos de las partes versaron sobre la libertad de expresión y sus límites
con respecto a otros derechos, situación por la cual el Tribunal señaló lo
siguiente:
La Sala está de acuerdo con los argumentos de la empresa recurrente de que a través
de un blog informático personal un trabajador, también desde su domicilio, puede
incurrir en faltas disciplinarias laborales si, a través de esta forma escrita, pública y
abierta, insulta y trata de forma vejatoria, clara y explícita, directivos o compañeros
de trabajo o su empresa empleadora. Efectivamente el derecho fundamental a la li-
bertad de expresión no es absoluto y queda limitado por el ejercicio de otros derechos
fundamentales, también en el ámbito de la empresa.
d)
Hecho intencional o negligencia grave que afecte a la salud y la seguri-
dad laboral
. Debe tratarse de contenidos publicados por el trabajador en
Facebook que afecten la salud y seguridad laboral.
e)
Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o hi-
giene del trabajo
. En las que Facebook podría servir de medio de prueba,
con fundamento en los contenidos publicados por el trabajador.
f)
Inasistencia injustiF cada al trabajo durante tres días hábiles en el periodo
de un mes, el cual se computará a partir de la primera inasistencia. La
enfermedad del trabajador o trabajadora se considerará causa justiF cada
de inasistencia al trabajo. El trabajador o trabajadora deberá, siempre
que no existan circunstancias que lo impida, notiF car al patrono o a la
de la relación de trabajo, concluyendo con un arreglo amistoso entre las partes y la revisión de las políticas de la
19
Después del trágico accidente del avión Sukhoi Superjet-100, que se estrelló mientras realizaba un vuelo de
demostración en Indonesia el 9 de mayo, la azafata rusa publicó en la red social el siguiente mensaje: “¿Un Superjet
se ha estrellado? ¡Jajaja! ¡Vaya trasto! ¡Lástima que no haya sido en AeroF
ot, habría uno menos y tal vez los devol-
vieran todos!”. Todas las entradas fueron borradas, pero ya habían sido captadas por contactos que las publicaron en
±acebook y otras redes sociales. Disponible en: http://edunewscolombia.com/2012/05/12/rusia-azafata-de-aeroF
ot-
es-despedida-por-burlarse-en-twitter-de-accidente-aereo-en-indonesia/.
59
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TRABAJADOR EN FACEBOOK.
..
patrona la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo.
En este caso,
como ya se dijo, Facebook puede servir de medio de prueba de la causa
de inasistencia del trabajador, que además de considerarse como falta de
probidad, veri± ca que la inasistencia del trabajador no se debió a causas
justi± cadas, siendo igualmente procedente la aplicación de este literal.
g)
Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en
las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la entidad
de trabajo, materias primas o productos elaborados o en elaboración,
plantaciones y otras pertenencias.
Con el uso de Facebook, el trabajador
puede exponer a su empleador a los
Spam, Malware
,
20
poniendo en riesgo
el funcionamiento de los equipos que utiliza para acceder a su red social,
además de exponer a terceros no autorizados la información contenida
en los equipos utilizados para acceder a Facebook, entre otros perjuicios.
h)
Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento
. La
falsa idea de “intimidad” de Facebook o la deliberada intención del traba-
jador pueden hacer que éste publique secretos de la empresa, con± gurán-
dose así esta causal de despido.
i)
Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo.
El con-
trato de trabajo contiene, como ya se dijo, derechos y obligaciones para
cada una de las partes. Entre otros aspectos, se puede establecer como
obligación del trabajador abstenerse de publicar determinados contenidos,
como es el caso de la prohibición que la Procuraduría General de la Repú-
blica de México hizo a todos los agentes de la Policía Federal Ministerial de
difundir a través de las redes sociales cualquier fotografía donde aparezcan
con uniforme y armas, así como de las instalaciones de la corporación,
so pena de la aplicación de las respectivas sanciones.
21
También se puede
prohibir el uso de redes sociales, entre ellas Facebook, durante un determi-
nado tiempo, como es el caso de la decisión de la Real Federación Española
de Fútbol, que prohibió el uso de las redes sociales a los jugadores de la
selección española durante la Eurocopa de Polonia y Ucrania,
22
prohibición
que también recibieron los jugadores de la selección danesa de fútbol.
23
j)
Abandono del trabajo
, que implica, además de ausentarse en forma in-
tempestiva y sin autorización de la empresa, la negativa del trabajador a
20
Problema que ha sido abordado en España:
STSJ
Cataluña 841/2011, del 3 febrero.
21
La medida fue tomada el 24 de septiembre de 2012 mediante un oF
cio circular publicado en el
Diario Of
cial de
la Federación
. Detalles disponibles en http://vivirmexico.com/2012/09/pgr-pfm.
22
del-bosque-prohibe-a-sus-jugadores-usar-las-redes.
23
redes-sociales
60
SULMER PAOLA RAMÍREZ COLINA
realizar las tareas a que ha sido destinado. Con el uso de Facebook durante
la jornada laboral, salvo que ésta sea su labor, puede considerarse que el
trabajador abandonó su trabajo, ya que en lugar de ejecutar la actividad
encomendada está accediendo a su red social en Internet.
k)
Acoso laboral o acoso sexual
.
La existencia de esta causal de despido justi-
f cado dependerá de los contenidos publicados por el trabajador en su red,
en otras palabras, la comunicación en Facebook de ideas, pensamientos u
opiniones del trabajador deben ser suf cientes para hostigar al empleador
u otros trabajadores, produciéndoles miedo, terror desprecio o desánimo
hacia el trabajo.
Es importante destacar que no todo lo publicado por el trabajador en Facebook
puede ser considerado como causa justif cada de despido. Según la tesis gra-
dualista, aplicable a las causas de despido justif cado, las ±altas del trabajador
“han de alcanzar cuotas de culpabilidad y gravedad suf ciente, lo que excluye su
aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis
individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias
que conf guran el hecho, así como las de su autor”.
24
En la relación laboral, el trabajador tiene pleno derecho a la libertad de ex-
presión por cualquier medio, incluyendo las redes sociales, y el empleador tiene
el derecho a sancionar a su trabajador por las ±altas que cometa. Sanción que
puede ser desde un llamado de atención hasta el despido como medida discipli-
naria, sin dejar de lado el principio de responsabilidad extracontractual, según
el cual todo el que cause un daño está en la obligación de repararlo, con lo que
el trabajador deberá resarcir los daños y perjuicios que con sus publicaciones le
hubiere causado a su empleador.
25
D
)
Valor jurídico de los contenidos publicados en Facebook
Las in±ormaciones, datos, opiniones, imágenes, sonidos publicados por los traba-
jadores en Facebook, tal y como quedó evidenciado en el punto anterior, pueden
ser utilizadas por su empleador
26
como ±undamento de medidas disciplinarias. El
24
Tomado de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de Aragón 568/2010, del 21 de julio. Disponible
JURIDICO
/47704/sentencia-tsj-aragon-568-2010-de-21-de-julio-
despido-disciplinario-no-se-acredita-conducta-imp.
25
En Venezuela la responsabilidad extracontractual encuentra su fundamento legal en el artículo 1.185 del Código
Civil, que establece: “el que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está
obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio
de su derecho, los límites F
jados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.
26
El trabajador que se sienta agredido por contenidos publicados por su empleador en ±acebook puede ejercer
61
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TRABAJADOR EN FACEBOOK.
..
valor jurídico de estos contenidos se rige por principios internacionales, recogi-
dos en la mayoría de los casos en las legislaciones de cada país.
En Venezuela, la ley que regula el valor de los mensaje de datos y de toda in-
formación inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte
material, es el Decreto con rango y Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas
Electrónicas que desarrolla, entre otros, el principio de equivalencia funcional,
mediante el cual se equiparan los efectos de un documento contenido en sopor-
te papel ± rmados autógrafamente, con los efectos que se derivan de su homo-
logo en soporte y con ± rma electrónica, y el principio de libertad contractual,
27
basada en la autonomía de la voluntad de las partes, que aplicada a la relación
laboral, implica la manifestación de voluntad del trabajador de prestar un servi-
cio en bene± cio de su empleador, sujetándose a las normas por él establecidas,
dentro de las que se pueden encontrar las reglas sobre el uso de los equipos
telemáticos y la supervisión del contenido publicado a través de ellos. Por su
parte, el empleador mani± esta su voluntad de pagarle al trabajador la respectiva
remuneración por la labor desempeñada, entre otros aspectos.
El medio de prueba de los contenidos publicados en Facebook varía igual-
mente según la legislación de cada país. En virtud del principio de equivalencia
funcional, la prueba documental resultaría la idónea para el caso en comento,
28
siendo recomendable, igualmente, dadas las características propias de los men-
sajes de datos en soporte electrónico, como medios de prueba complementarios,
la experticia y la inspección judicial.
4. Derecho a la intimidad del trabajador
Intimidad, honra, reputación, vida privada y honor son derechos que pueden
estar en riesgo con el uso de Facebook, ya sea que se trate del trabajador o del
empleador. En el primer caso, el trabajador puede sentir afectada su intimidad
o vida privada, entre otros supuestos, cuando el patrono en ejercicio de su
poder de control y supervisión accede a su cuenta de Facebook, quedando al
descubierto datos del trabajador que quizá no hubiera querido compartir con su
las acciones a que hubiere lugar, y si las agresiones están dentro de las causas de retiro justif
cado, podrá retirarse
justif
cadamente de su trabajo, lo que en la mayoría de las legislaciones laborales implica el pago de indemnización
por parte del patrono. Tal es el caso de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras
y los Trabajadores de Venezuela.
27
Principios aplicados al derecho del comercio electrónico, pero con plena vigencia para los contenidos publicados
por el trabajador en las redes sociales y demás sitios de Internet. R
ICO
C
ARRILLO
, M
ARILIANA
desarrolla estos principios en
su interesantísima obra
Comercio electrónico, Internet y derecho
, Legis, 2005, pp. 65-74.
28
Punto que es tratado por R
ICO
C
ARRILLO
, M
ARILIANA
.
op. cit
., pp. 106-110.
62
SULMER PAOLA RAMÍREZ COLINA
patrono, mientras que en el caso del empleador, la afectación a sus derechos se
materializa principalmente por los comentarios publicados por sus trabajadores
en Facebook.
La falta de toma de conciencia real
29
por parte del trabajador o empleador
de que sus datos personales pueden ser accesibles por cualquier persona y valor
que éstos pueden llegar a alcanzar en el mercado pone en riesgo, además del
derecho a la intimidad, vida privada, honor y reputación, el derecho a la libertad
de empresa del patrono que se ve descubierto al ser revelados, por su trabajador,
asuntos relativos al manejo, elaboración de sus productos o datos de índole per-
sonal del patrono o de los representantes del empleador, en caso de ser persona
jurídica.
La notif cación de las normas del trabajo como “contraseña”
de acceso a Facebook
El contrato de trabajo que nace por el acuerdo de voluntades
30
del trabajador y
del empleador genera derechos y obligaciones para ambas partes. Desde el inicio
de la relación laboral se establecen las normas y condiciones de trabajo, que
pueden ser modi± cadas con el transcurrir de los días, pero siempre que exista
una causa justi± cada para ello, según la legislación laboral que esté en vigencia,
surge para las partes la posibilidad de acatar o no la modi± cación realizada.
Dentro de las normas y condiciones de trabajo se puede regular el uso de
los equipos que van a ser utilizados para la prestación del servicio contratado.
Estos equipos, entre otras herramientas de trabajo, son de diversa índole, dadas
las necesidades del servicio.
En el caso de los ordenadores, teléfonos celulares y otros equipos telemáticos
que permitan el acceso a Facebook, si estos han sido puestos a disposición del
trabajador para la realización de su labor, en aras de salvaguardar el derecho a
la intimidad de éste, debe el empleador noti± carle en la forma más detallada
posible las normas de uso de dichos equipos.
29
Tomado del estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes socia-
les
on-line
realizado por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Agencia Española de Protección de
Datos, citados por la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia
T
-260/12, Referencia: expediente
T
-3.273.762.
30
Acuerdo de voluntades expresas ya sea en un contrato escrito o verbal. En algunos casos, como el establecido
en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras de Venezuela, no es necesario
que exista el contrato de trabajo, basta que la prestación personal de un servicio sea recibida por otra persona, para
presumir que se está en presencia de una relación de trabajo subordinada, claro esta que ésta es una presunción
iuris tantum
que se desvirtúa sólo si se demuestra que en dicha relación no se encuentran presentes los postulados
de subordinación, ajenidad, remuneración propios de las relaciones de trabajo.
63
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TRABAJADOR EN FACEBOOK.
..
El empleador, gracias al
ius variandi
y el consecuente poder de control y
supervisión del trabajador, está en plena libertad de colocar los límites que juz-
gue pertinentes en relación con el funcionamiento de su empresa y al uso de
los equipos y herramientas de su propiedad. En el caso de equipos telemáticos
e informáticos, dadas sus características comunicacionales, puede el patrono
establecer que el control no se limitará sólo al encendido, apagado, estado de
mantenimiento del equipo, sino también a los sitios que sean visitados con
inclusión de los contenidos en ellos publicados, permitiendo o no el acceso a
dichos sitios para F nes personales o sólo laborales.
El trabajador que ha sido advertido por su empleador del alcance de su poder
de supervisión y control en la relación laboral, y de un uso exclusivo para F nes
laborales, está en pleno conocimiento que los sitios que visite en Internet, inclu-
yendo las redes sociales, podrán ser objeto de revisión del contenido publicado,
siempre que el acceso a los mismos haya sido mediante el uso de los equipos del
patrono. En este caso, el derecho de intimidad del trabajador ha sido expuesto
voluntariamente por él, ya que conociendo que su patrono puede controlar el
movimiento de sus equipos, debe entenderse que si los usa para F nes persona-
les es porque desea compartir con su empleador los contenidos publicados en
±acebook u otras redes sociales. De forma tal que, en el supuesto planteado, las
normas y condiciones del trabajo que fueron notiF cadas al trabajador sirvieron
como contraseña para el acceso a su ±acebook.
Otro escenario se puede presentar al establecerse dentro de las normas de uso
de los equipos telemáticos e informáticos entregados al trabajador la posibilidad
que éste los utilice para F nes personales. En este caso, el acceso a Internet para
asuntos personales esté quizá limitado por el horario, ya sea que forme parte o
no de la jornada laboral. En principio, la jornada de trabajo debe dedicarse a la
ejecución del servicio contratado, pero está siendo permitido en algunas empre-
sas el uso del “e-descanso”,
31
en el que a pesar de estar dentro de la jornada de
trabajo, el trabajador puede usar sus equipos o los del empleador para acceder a
su correo electrónico, redes sociales o simplemente navegar en la Web. En este
caso, la supervisión recaerá sobre el tiempo que dure el “e-descanso” y su forma
31
El
e-break
o e-descanso consiste en concederle al trabajador un lapso de diez minutos para que ingrese a las redes
sociales o simplemente para que navegue por Internet dentro de su jornada laboral, práctica que según el estudio
encargado por la empresa PopCap, y dirigido por psicólogos de la Universidad de Goldsmiths, tiene efectos positivos
sobre la productividad del trabajador, toda vez que reduce el estrés, ayuda a despejar la mente del trabajador, a la vez
que se contribuye a crear un ambiente de trabajo basado en la conF
anza y aumentar la moral del equipo de trabajo.
Tal y como lo reseñó en su artículo, “Uso de las redes sociales dentro de la jornada laboral”, Pablo Z
ELEDÓN
, director
web/actualidad-uc/uso-de-las-redes-sociales-dentro-de-la-jornada-laboral.
64
SULMER PAOLA RAMÍREZ COLINA
de uso, pero si también se quiere revisar las informaciones y contenidos publi-
cados por el trabajador desde los equipos del empleador, éste deberá contar con
autorización
32
previa para ello, garantizando así el derecho a la intimidad y vida
privada del trabajador.
Los conceptos de intimidad y vida privada, usados algunas veces como sinó-
nimos, tienen contenidos distintos según O
RTIZ
-O
RTIZ
,
33
quien señala que “[…] la
vida privada es un marco referencial necesario para determinar la intimidad, pero
que aluden a bienes jurídicos diferentes, y en este sentido todo elemento de la
intimidad es per se de la vida privada pero no a la inversa”.
En lo que al derecho de intimidad respecta, merece destacarse el Informe de
la Comisión de Calcutt sobre Intimidad y Cuestiones AF nes, referido por R
IQUERT
,
34
según el cual:
[…] el derecho a la intimidad sirve para que se lo proteja de:
•
La intromisión física;
•
La publicación de un material personal que se pudiese considerar perjudicial o
embarazoso (ya sea verdadero o no);
•
La publicación de un material inexacto o engañoso, y
•
La publicación de fotografías o grabaciones de un individuo que hayan sido
realizadas sin su consentimiento.
En cuanto al comparativo con la expresión “vida privada”, resulta importante la
re± exión efectuada por R
EBOLLO
,
35
de la cual se toman cuatro ideas principales:
—
El elemento volitivo en la intimidad es total, en comparación con dicho
elemento en la vida privada que es sólo parcial, toda vez que en esta
última existe una parcela indisponible derivada de la interrelación social.
—
Los límites de la intimidad son establecidos únicamente por el individuo,
lo que se observa en la vida privada pero en una menor medida.
—
La intimidad es la concreción o realización efectiva de una parcela de la
vida privada.
—
La vida privada es “lo generalmente reservado”, en tanto que la intimidad
es “lo radicalmente vedado”, lo más personal.
32
Autorizaciones que muchas veces se establecen desde el inicio de la relación de laboral, en los respectivos con-
tratos de trabajo.
33
O
RTIZ
-O
RTIZ
, R. “Conf
guración del derecho a la intimidad como derecho civil Fundamental”, en
Revista de Derecho
,
5, 2002, pp. 87-149.
34
R
IQUERT
, M.
La protección penal de la intimidad en el espacio virtual
, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 49. Disponible en:
35
R
EBOLLO
, L.
El derecho fundamental a la intimidad
, 2a. ed., Dykinson, Madrid, 2005, pp. 74 y 75.
65
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TRABAJADOR EN FACEBOOK.
..
La Declaración Universal de los Derechos Humanos
36
no hace distinción entre
intimidad y vida privada, ya que en su artículo 12 establece que: “nadie será
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.
Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela utiliza
los términos intimidad y vida privada por separado, consagrando en su artículo
60 el derecho que tiene toda persona a “la protección de su honor, vida privada,
intimidad, propia imagen, conF dencialidad y reputación”. Y añade un aspecto de
suma importancia en el caso en cuestión al establecer que la ley limitará el uso
de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de
los ciudadanos y ciudadanas, así como el pleno ejercicio de sus derechos.
Sobre la privacidad de los comentarios de un trabajador en ±acebook se
pronunció en Canadá la Junta de Relaciones Laborales de la Columbia Británi-
ca, en el caso
Lougheed Imports Ltd. (West Coast Mazda) v. United Food and
Commercial Workers International Union
,
37
donde la empresa decidió despedir
a dos de sus empleados por diversos comentarios insultantes, agresivos y ofensi-
vos en sus páginas de ±acebook, situación por la cual su sindicato planteó una
queja ante la Junta antes mencionada. Parte de las argumentaciones esgrimidas
por la parte trabajadora fue la de la violación a la privacidad de los empleados,
debido a la naturaleza íntima que para ellos tenía ±acebook. Como parte del
razonamiento expuesto en la decisión F nal, la junta determinó:
Los comentarios formulados por los reclamantes en ±acebook fueron los comentarios
perjudiciales sobre el negocio del Empleador […] Estos comentarios fueron hechos
para ±acebook a casi 100 o 377 personas, incluyendo empleados. Me parece, con
base en los hechos y el análisis en Leduc v. Romana, que los reclamantes no podían
tener una expectativa seria de privacidad cuando publicaron comentarios en sus sitios
Web de ±acebook y por lo tanto los comentarios son perjudiciales para el negocio
del empleador.
En España, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, en
sentencia 3636/2007 del 26 de mayo de 2007,
38
al analizar la procedencia de
despido por comentarios de un trabajador en su blog, señaló:
36
ments/udhr/.
37
Tomado del artículo de C
ARRO
H
ERNÁNDEZ
, M
ARÍA
DEL
R
OCÍO
y E
SPINOZA
C., G
ABRIEL
. “Redes sociales y el despido sanción”.
38
Idem
.
66
SULMER PAOLA RAMÍREZ COLINA
Estamos de acuerdo con los argumentos de la empresa recurrente de que la utiliza-
ción de un medio accesible y abierto como es el blog, al que puede acceder cualquier
persona ajena, implica la voluntad de difundir o publicar su contenido por parte de
quien lo promueve o utiliza. La Web-blog no va dirigida a ninguna persona en con-
creto y conlleva que cualquier persona tenga acceso, porque es un espacio abierto,
de manera que se renuncia a la privacidad de su contenido.
39
El fundamento de la referida sentencia del Tribunal Superior se puede igual-
mente aplicar a los contenidos publicados en Facebook que sean de acceso al
público, e inclusive, según lo señalado por Relaciones Laborales de la Columbia
Británica en el caso citado, la idea de privacidad deberá atender al número de
personas que tuvo a su disposición lo publicado por el trabajador, independien-
temente que el acceso a dichos contenidos sea abierto al público
40
o sólo a los
amigos.
De lo anteriormente expuesto, en aras de salvaguardar el derecho a la inti-
midad del trabajador sin menoscabar el poder de dirección y control del patro-
no, se desprende la necesidad de noti± car previamente al trabajador sobre las
normas de uso de los equipos telemáticos durante la jornada de trabajo, deta-
llando de la forma más precisa el alcance del poder de supervisión del patrono,
siendo conveniente indicar si el mismo abarca el contenido de lo publicado en
las redes sociales y demás sitios de Internet en los términos expuestos al tratar
“la noti± cación de las normas de trabajo como “contraseña” de Facebook”, o si
por el contrario sólo se limitará al uso de los equipos telemáticos sin incluir la
información, datos, opiniones, en ± n, contenidos enviados, recibidos, visitados o
publicados por el trabajador.
41
39
No obstante todo lo anterior, una situación volcó el juicio a favor del trabajador. La falta de comentarios de forma
directa en contra de la empresa o sus representantes, o en contra de compañeros de trabajo, indujo al Tribunal a
fallar a favor del ex empleado: “los escritos imputados como vejatorio e insultantes no se reF
eren de forma clara a
ningún directivo ni trabajador o compañero, ni siquiera se cita el nombre de la empresa recurrente. Las expresiones
descaliF
cadoras son escritas de forma general y por tanto no podemos entender que constituyan ofensas e insultos
dirigidos de forma concreta a la empresa, los directivos o los trabajadores, tal como requiere la tipiF
cación de la falta
disciplinaria contemplada en el artículo núm. 54 del Estatuto de los Trabajadores (
RD
Legislativo 1/1995), aunque la
recurrente se considere razonablemente aludida como empleadora del trabajador cuando trata temas laborales en
la forma transcrita”.
40
Los contenidos pueden estar expuestos al público en general bien porque así lo quiere quien abre su cuenta en
±acebook o por no establecer adecuadamente su perF
l de privacidad en el momento del registro, ya sea por desco-
nocimiento o porque la red no disponga de estas opciones de conF
guración. Tal y como se desprende del estudios
sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales
on-line
, realizado
por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación-Agencia Española de Protección de Datos. Disponible
en: http://documentostics.com/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,145/Itemid,3/.
41
Queda a salvo, como ya se dijo, la información que obtenga el patrono, bien sea por ser contacto del trabajador
en su ±acebook, por ser información pública, o por tener acceso a ella gracias a terceras personas.