* Profesora de derecho procesal de la Universidad Complutense de Madrid. Recibido el 20.08.2009. Aceptado:
23.10.2009.
RESUMEN
A partir del reconocimiento de que el proceso
penal demanda la restricción de determinados
derechos fundamentales, en aras de lograr
el esclarecimiento de los hechos sujetos a
investigación y sus autores, se analiza el al-
cance que puede tener esta restricción, bajo el
cumplimiento de los requisitos de justiF
cación
teleológica, habilitación legal para ello, reso-
lución judicial que lo autorice, apariencia del
delito y de proporcionalidad. Por lo signiF
cati-
vo que resultan, se analizan las medidas de in-
tervención de comunicaciones privadas, tanto
telefónicas como postales, así como el registro
de libros y papeles, la entrada y registro en
lugar cerrado y la inF
ltración policial.
PALABRAS
CLAVE
:
Proceso penal, enjuicia-
miento criminal, agente encubierto, infil-
tración policial, entrada, registro, intervención
de comunicaciones
ABSTRACT
Upon recognition that criminal proceedings
calls for the restriction of certain fundamen-
tal rights, in order to clarify facts under in-
vestigation and perpetuators, discusses the
scope that this restriction may have, under
the requirement of teleological justiF
cation,
legal authorization for it, legal determina-
tion, judicial resolution that authorizes it, the
crime appearance and proportionality. As for
the implication that results from it, interfer-
ence measures are analyzed private com-
munications, telephone and mail, as well as
books and paper records, the entering and
searching of an enclose place and undercover
work by police.
KEY
WORDS
:
Criminal process, criminal pro-
cedure, undercover agent, police undercover,
search, communications interception
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LAS
DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DEL
PROCESO PENAL Y LAS EXIGENCIAS
DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
THE RESTRICTION OF FUNDAMENTAL
RIGHTS IN CRIMINAL INVESTIGATION
PROCEDURES AND THE
REQUIREMENTS ARISING FROM THE
PRINCIPLES OF PROPORTIONALITY
Alicia Bernardo San José
8
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REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
SUMARIO
1. Introducción
2. Inf
ltración policial y agente encubierto
3. La entrada y registro en lugar cerrado
4. El registro de libros y papeles
5. La intervención de las comunicaciones privadas
A) La intervención de las comunicaciones teleFónicas
B) La intervención de las comunicaciones postales
1. Introducción
En todo proceso penal puede ser necesario restringir o limitar los derechos
fundamentales del imputado, y a veces de terceras personas. Esta necesidad se
aprecia, sobre todo, en dos terrenos distintos:
En primer término, una correcta investigación criminal puede requerir la limi-
tación de algún derecho fundamental del imputado. La instrucción penal tiene
como objetivo fundamental la averiguación de la realidad de los hechos y la
identiF cación de las personas que hayan participado en ellos (arts. 299 y 777.1
LE
Crim). Y es bastante frecuente que en el curso de esa actividad instructora di-
cha averiguación de la verdad exija la restricción de algún derecho fundamental,
por lo que se produce una tensión entre el deber de los Poderes Públicos de
realizar una eF caz represión de las conductas punibles y la correlativa protección
de los derechos fundamentales del imputado que el Estado debe, igualmente,
procurar.
En segundo término, también puede ser necesaria la restricción de derechos fun-
damentales del imputado para asegurar su presencia física en el proceso penal
durante todas sus fases, es decir, que se encuentre en todo momento a disposi-
ción de la administración de justicia. Y ello se logra, quiérase o no, a través de
las limitaciones de su derecho a la libertad. De hecho, la adopción de medidas
cautelares personales supone el punto más crítico del difícil equilibrio entre los
dos intereses sobre los que gira el proceso penal: el respeto a los derechos fun-
damentales del imputado y el interés de persecución penal.
Que el Estado, en el marco del proceso penal, esté autorizado a limitar de-
rechos fundamentales del imputado e incluso de terceras personas, no signiF ca
que pueda hacerlo de cualquier manera. Acerca de las diligencias que suponen
una limitación de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha elabo-
rado una doctrina, según la cual la adopción de tales diligencias está supedita-
da, en todo caso, al cumplimiento de una serie de requisitos, tanto externos o
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.
..
formales, como internos o de contenido.
1
Entre los primeros se encuentran la
justiF cación teleológica, la habilitación legal y la autorización judicial motivada;
entre los segundos, la existencia de una apariencia delictiva y la proporcionali-
dad en sentido amplio de la medida restrictiva de los derechos fundamentales.
2
1º)
Justif cación teleológica
: Toda medida restrictiva de un derecho funda-
mental sólo se justiF ca si se orienta hacia un F n constitucionalmente legítimo y
socialmente relevante. En el caso del proceso penal, el interés público propio de
la investigación de un delito y, más concretamente, la determinación de hechos
relevantes para la investigación penal del mismo son, desde luego, causa legíti-
ma que puede justiF car la realización de una medida limitativa de un derecho
fundamental.
2º)
Habilitación legal expresa
: Cualquier restricción de un derecho funda-
mental debe estar prevista y regulada por una ley.
3
Así lo exige el artículo 53.1
CE
, según el cual “sólo por ley” podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades fundamentales. En nuestro ordenamiento, además, esta ley ha de ser
orgánica, pues como establece el artículo 81.1
CE
, “son leyes orgánicas las relati-
vas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas…”
Esta reserva de ley desempeña una doble función: de una parte, asegura que
los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados
por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra,
en un ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los jueces y magistrados
se hallan sometidos únicamente al imperio de la ley constituye, en deF nitiva, el
único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ám-
bito de los derechos fundamentales y las libertades públicas.
4
3º)
Resolución judicial motivada
: La decisión de restringir un derecho fun-
damental debe ser adoptada por un órgano jurisdiccional en el seno de un
proceso, sin perjuicio de que la ley pueda autorizar la actuación de la policía
judicial cuando concurran razones de urgencia y necesidad. En concreto, el juez
1
Cfr., sin ánimo de exhaustividad,
SSTC
37/1989, 120/1990, 7/1994, 66/1995, 35/1996, 54/1996, 55/1996, 56/1996,
170/1996, 207/1996, 67/1997, 33/1999, 141/1999, 184/2003, 146/2006, 89/2006, 26/2006, 170/2008 y 122/2008.
2
Acerca del “régimen general sobre la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal”, Cfr., en nuestra
doctrina, G
ONZÁLEZ
-C
UÉLLAR
S
ERRANO
, N.,
Proporcionalidad y derechos Fundamentales en el proceso penal
, Madrid,
1990; B
ANACLOCHE
P
ALAO
, J.,
La libertad personal y sus limitaciones. Detenciones y retenciones en el derecho
español
,
Madrid, 1996, pp. 207 y ss.; más recientemente, G
ASCÓN
I
NCHAUSTI
, F.,
Inf ltración policial y “agente en-
cubierto”
, Granada, 2001, pp. 110 y ss. Y G
ONZÁLEZ
-C
UÉLLAR
S
ERRANO
, N. (Dir.),
Investigación y prueba en el proceso
penal,
Madrid, 2006 y R
IAÑO
B
RUN
, I.,
La instrucción criminal en el proceso penal
,
Navarra, 2008.
3
La necesidad de esa previsión legal ha sido a±
rmada expresamente por el Tribunal Constitucional respecto de un
amplio elenco de derechos fundamentales y libertades públicas. Así, por ejemplo, en relación con el derecho a la in-
timidad (
SSTC
37/89, 207/96, 70/02); el derecho a la integridad física (
SSTC
120/90, 7/94, 35/96); el derecho a la libertad
de expresión (
STC
52/95); el derecho a la libertad personal (
SSTC
32/87, 86/96, 47/00, 169/01), y el derecho al secreto
de las comunicaciones (
SSTC
49/99, 184/03).
4
Cfr.
STC
49/1999 (Pleno), de 5 de abril.
9
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que ha de otorgar la autorización para la práctica de medidas restrictivas de
derechos fundamentales, en el ámbito de la investigación criminal, es el juez de
instrucción.
5
Por otra parte, toda resolución judicial que limite o restrinja el ejercicio de un
derecho fundamental ha de estar debidamente motivada, de forma que las razo-
nes fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado, ya
que sólo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de defensa
y puede hacerse, siquiera sea
a posteriori
, el necesario juicio de proporcionalidad
entre el sacriF cio del derecho fundamental y la causa a la que obedece. Si ha de
ser, por tanto, resolución judicial motivada, ha de tratarse de un auto.
El deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de los dere-
chos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genérica
obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del de-
recho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 en relación con el art. 120.3
CE
), ni se
satisface, pues, con cualquier forma de motivación que permita conocer la
ratio
decidendi
de la resolución judicial (
SSTC
128/1995 y 158/1996). La exigencia de
motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionali-
dad, según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales
debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho
fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido,
del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida (
SSTC
37/1989 y
7/1994, entre otras).
La motivación de la resolución cumple en todo caso una doble F nalidad: po-
sibilita la impugnación de las decisiones de los órganos jurisdiccionales cuando
no sean acordes con los posicionamientos de las partes y evita la inseguridad ju-
rídica que se produciría como consecuencia de una arbitraria actuación judicial.
4º)
Apariencia delictiva
: Las diligencias de investigación restrictivas de de-
rechos fundamentales sólo pueden adoptarse cuando el juez se encuentre con
indicios suF cientes de que la persona cuyos derechos se han de restringir ha
cometido un hecho delictivo concreto. En otros términos, no puede restringirse
un derecho fundamental para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o
descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la
mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta
aspiración, pues, de otro modo, se desvanecería la garantía constitucional.
5º)
Proporcionalidad en sentido amplio
: Según doctrina reiterada del Tribu-
nal Constitucional, una exigencia común y constante para la constitucionalidad
5
Cfr. Gónzález-Cuéllar Serrano, N.,
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal
,
Op. cit.,
pp. 109 y ss.
de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada
por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.
6
Para comprobar si una concreta medida restrictiva de un derecho0 funda-
mental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los
tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conse-
guir el objetivo propuesto (
juicio de idoneidad
); si, además, es necesaria, en el
sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal
propósito con igual eF cacia (
juicio de necesidad
); y, F nalmente, si la misma es
ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneF cios o ventajas para el
interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en con± icto (
juicio
de proporcionalidad en sentido estricto
) [
STC
207/1996 (Sala Primera), de 16 de
diciembre].
Veamos estos tres requisitos con más detenimiento.
El requisito de la
idoneidad
o
adecuación
consiste en que el medio que se
emplee para restringir el derecho fundamental debe ser apropiado al F n cons-
titucionalmente legítimo que se pretende, es decir, debe contribuir signiF cati-
vamente a obtener el resultado apetecido.
7
En el marco del proceso penal, este
requisito se cumplirá si la medida propuesta sirve objetivamente para determinar
los hechos que constituyen el objeto del proceso penal.
El segundo requisito es la
necesidad
o
subsidiaridad
, también denominada
alternativa menos gravosa
o
intervención mínima
, que supone que el medio
seleccionado para alcanzar el F n no pueda ser suplido por otro igualmente eF -
caz, pero que no restrinja el derecho fundamental o que lo haga de una manera
menos gravosa. Este requisito obliga a comparar la medida restrictiva que se
pretende adoptar con otras posibles, debiendo acogerse aquella que sea menos
lesiva para los derechos de los ciudadanos.
8
Como ha señalado el Tribunal Constitucional, “para que tal exigencia con-
curra en una determinada medida limitativa de los derechos fundamentales es
preciso que su opción se revele objetivamente imprescindible para el asegura-
miento de un bien o interés constitucionalmente relevante, lo que, trasladado
al ámbito particular del proceso penal ha de habilitar a la autoridad judicial a
decretar tales medidas únicamente cuando su adopción sea indispensable para
asegurar la defensa del interés público que se pretende defender mediante el
6
Cfr. G
ONZÁLEZ
-C
UÉLLAR
S
ERRANO
, N.,
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal
,
Op. cit.
,
pp. 153-154; P
EDRAZ
P
ENALVA
, E., “El principio de proporcionalidad y su conF
guración en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y literatura especializada alemanas” (con O
RTEGA
B
ENITO
, V.),
Poder Judicial
, No. 17, pp. 83 y ss.
7
Cfr. G
ONZÁLEZ
-C
UÉLLAR
S
ERRANO
, N.,
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal
,
Op. cit.
,
pp. 154 y ss.
8
Cfr. G
ONZÁLEZ
-C
UÉLLAR
S
ERRANO
, N.,
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal
,
Op. cit.
,
p. 189.
11
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.
..
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ejercicio del
ius puniendi
(
STC
37/1989,
F
.
J
. 8.º). En suma, pues, una medida de
instrucción penal restrictiva de los derechos fundamentales habrá de reputarse
necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del
ius puniendi
,
lo que tan sólo acontecerá cuando su puesta en práctica permita acreditar, des-
de un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos
constitutivos del tipo delictivo objeto de investigación y, desde el subjetivo, la
participación del imputado en los mimos” (
STC
207/1996).
Por último, la
proporcionalidad en sentido estricto
o
prohibición de exceso
consiste en la comprobación de que la medida restrictiva de derechos fundamen-
tales, aun siendo idónea y necesaria, no conlleva una lesión excesiva sobre el de-
recho afectado, esto es, de que se da una correlación adecuada entre la intensidad
del ataque al derecho y el resultado que con ello se obtiene.
9
Entre los factores o
elementos de juicio que deben tenerse en cuenta a la hora de comprobar la pro-
porcionalidad de la medida pueden tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes:
la gravedad de los delitos para cuya investigación se autoriza, la intensidad de los
indicios de criminalidad y la duración y utilidad de la medida.
Expondremos a continuación las diligencias de investigación restrictivas de
derechos fundamentales previstas en el título
VIII
del libro
II
de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal: la in± ltración policial y el agente encubierto, la entrada y
registro en lugar cerrado, el registro de libros y papeles, la detención y apertura
de la correspondencia escrita y telegrá± ca y la intervención de las comunicacio-
nes telefónicas.
2. Inf
ltración policial y agente encubierto
La
LO
5/1999, de 13 de enero, de modi± cación de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal en materia de
perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada
con el tráF co ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves
, introdujo en
la
LE
Crim el artículo 282-bis, que incorpora a nuestro proceso penal un nuevo
instrumento para la represión de la delincuencia organizada: la in± ltración de
agentes policiales encubiertos.
10
9
G
ONZÁLEZ
-C
UÉLLAR
S
ERRANO
, N.,
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal
,
Op. cit.
, pp.
225 y ss.
10
Para la redacción de este epígrafe hemos seguido la excelente obra de G
ASCÓN
I
NCHAUSTI
, F.,
InF ltración policial y
“agente encubierto”
, Granada, 2001.
Vid.,
también, D
ELGADO
M
ARTÍN
, J., “El proceso penal ante la criminalidad organi-
zada. El agente encubierto”,
Actualidad Penal
, No. 1, 2000, pp. 1-28; L
ÓPEZ
B
ARJA
DE
Q
UIROGA
, J., “El agente encubierto”,
La Ley
, No. 4778, 20 de abril de 1999; M
ORENO
C
ATENA
, V., “Los agentes encubiertos en España”,
Otrosí (
ICAM
)
, 1999,
No. 10, págs. 40-42; P
ÉREZ
A
RROYO
, M.R., “La provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto: la
validez de la provocación de la prueba y del delito en la lucha contra la criminalidad organizada desde el sistema de
pruebas prohibidas en el derecho penal y procesal penal”,
La Ley
, Nos. 4987, 4988 y 4999, 8-10 de febrero de 2000;
La inf ltración policial es una técnica para la investigación procesal penal
cuya f nalidad es suministrar a las autoridades de persecución penal inFormacio-
nes de relevancia y lo suf cientemente f ables como para preparar un juicio oral.
El agente encubierto, por su parte, es el instrumento elegido por el legislador al
servicio de esta técnica consistente en la entrada de un Funcionario de la Policía
Judicial —que actúa bajo una identidad supuesta Facilitada por el Ministerio del
Interior— en el seno de una organización delictiva para obtener inFormación re-
Ferida a los integrantes de la organización y a las actividades delictivas llevadas
a cabo por ellos que sirva como prueba de cargo en un proceso penal.
El ámbito de utilización de esta técnica de investigación criminal se circuns-
cribe al de la “delincuencia organizada”, entendida como la que se produce
por la asociación de tres o más personas para realizar de Forma permanente o
reiterada, conductas que tengan como f n cometer alguno de los siguientes de-
litos: secuestro de personas; prostitución; ciertos delitos contra el patrimonio y
el orden socioeconómico; delitos contra los derechos de los trabajadores; tráf co
de especies de ± ora o Fauna amenazada; tráf co de material nuclear y radiacti-
vo; delitos contra la salud pública; delitos de Falsif cación de moneda; tráf co y
depósito de armas, municiones o explosivos; delitos de terrorismo; y, f nalmente,
delitos contra el patrimonio histórico (art. 282-bis 4
LE
Crim).
La técnica de la inf ltración policial se Funda en el engaño y en el abuso de
conf anza por parte del Estado Frente a sus ciudadanos: no sólo se oculta la con-
dición de policía del agente inf ltrado, sino que se le proporciona una cobertura o
identidad Falsa que resulte idónea para obtener la conf anza de los miembros de
una organización criminal y lograr introducirse en ella en busca de inFormación.
Además, supone la tolerancia y la comisión de delitos por parte del Estado: de un
lado, se demora la reacción pública ante la constancia de hechos aparentemente
delictivos y, de otro, el agente policial inf ltrado, quiérase o no, va a participar
en la comisión de ciertos delitos. Por último, la entrada y participación en la vida
negocial de un sujeto que realmente no existe (el agente encubierto) pone en
peligro la seguridad del tráf co jurídico privado.
11
Llegados a este punto, debemos plantearnos si estamos ante una diligencia
sumarial restrictiva de derechos Fundamentales. En este sentido, puede soste-
nerse que la inf ltración policial lesiona en todo caso el derecho Fundamental al
libre desarrollo de la personalidad reconocido en el artículo 10.1
CE
que proclama
la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad como Fundamentos
R
IFÁ
S
OLER
, J.M., “El agente encubierto o inf
ltrado en la nueva regulación de la
LE
Crim”,
Poder Judicial
, No. 55, 1999,
pp. 157 y ss; R
ODRÍGUEZ
F
ERNÁNDEZ
, R., “Comentarios a la
LO
5/1999, de 13 de enero: la ‘entrega vigilada’ y el agente
encubierto”,
Actualidad Jurídica Aranzadi
, No. 380, 4 de marzo de 1999, pp. 1 y ss.
11
C±r. G
ASCÓN
I
NCHAUSTI
, F.,
Inf ltración policial y “agente encubierto”
,
Op. cit.
, pp. 86-91.
13
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.
..
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del orden político y de la paz social. Que el Estado deliberadamente promueva
y fomente la conF anza de un sujeto, con la F nalidad de obtener determina-
da información que, directa o indirectamente, se utilizará en su contra, como
prueba de cargo, en un proceso penal, supone una lesión de este derecho, en
la medida en que atenta contra la creación de vínculos de conF anza entre las
personas, conF anza que está en la base de la comunicación humana, sin la cual
no es posible el desarrollo de la personalidad. Como señala G
ASCÓN
I
NCHAUSTI
, “si
los ciudadanos asumiéramos como normal o posible que, en cualquier momento,
alguna persona de nuestro entorno pudiera ser un agente policial encubierto que
nos está engañando y que pretende obtener información a través de nosotros,
¿serían nuestras relaciones sociales idénticas?; ¿acaso no se rompería una de las
bases sobre las que se asienta la convivencia en un estado de derecho?”
12
También pueden verse afectados de forma negativa por la actuación de un
agente encubierto los derechos fundamentales a la intimidad (art. 18.1
CE
), a la
inviolabilidad del domicilio (art. 18.2
CE
), y al secreto de las comunicaciones (art.
18.3
CE
). En efecto, el engaño de que se sirve el Estado a través de su agente
encubierto le permite acceder a informaciones y a esferas íntimas del imputa-
do y de terceras personas, que no habrían permitido ese acceso de conocer su
identidad real. También puede servirse de la inF ltración para lograr la entrada
en ciertos lugares que tienen la consideración de domicilio y que, en otro caso,
le resultarían infranqueables sin previa orden judicial, así como para presenciar
conversaciones ajenas.
±inalmente, la actividad de los agentes inF ltrados puede comprometer el de-
recho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2
CE
),
cuando a través de ella se logra que el imputado formule declaraciones incrimi-
natorias que pueden tener acceso a un juicio oral y servir en él de fundamento
a una sentencia de condena.
13
Tratándose, por tanto, de una diligencia de investigación que puede atentar
contra el contenido de ciertos derechos fundamentales, en especial, contra el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, la inF ltración policial sólo puede
considerarse constitucionalmente legítima cuando esté legalmente prevista y la
adopte de forma motivada un juez en presencia de indicios suF cientes de crimi-
nalidad, considerándola como adecuada, necesaria y proporcionada a la luz de
las circunstancias del caso concreto.
En cuanto a su régimen legal, podemos destacar lo siguiente:
a) La autorización para proceder a una inF ltración policial, cuya duración
12
Cfr. G
ASCÓN
I
NCHAUSTI
, F.,
Inf ltración policial y “agente encubierto”
,
Op. cit.
,
p. 96.
13
Cfr. G
ASCÓN
I
NCHAUSTI
, F.,
Inf ltración Policial y “agente encubierto”
,
Op. cit.,
pp. 92-109.
máxima será de seis meses —prorrogables por periodos iguales—, puede con-
cederla el juez de instrucción competente o el Ministerio Fiscal, dando cuenta
inmediata al juez.
b) La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta
a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación.
c) El agente podrá mantener la identidad falsa cuando testi± que en el proce-
so, siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole
también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciem-
bre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.
d) Las tareas investigadoras del agente encubierto no pueden suponer res-
tricciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos, más allá de lo que ya
de por sí signi± ca la in± ltración, salvo que su práctica se sujete a los requisitos
legales y constitucionales establecidos.
e) El agente estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuacio-
nes que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre
que guarden la debida proporcionalidad con la ± nalidad de la misma y no cons-
tituyan una provocación al delito.
Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas
a los ± nes de la investigación, el juez competente para conocer la causa deberá,
tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la
misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la
identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda.
3. La entrada y registro en lugar cerrado
La entrada y registro en lugar cerrado se regula en los artículos 545 a 572
LE
Crim.
Se trata de una diligencia de investigación que consiste en la penetración en un
determinado recinto aislado del exterior, con la ± nalidad de buscar y recoger
fuentes de investigación o aprehender a la propia persona del procesado. En
realidad, esta diligencia se compone de dos actuaciones diferentes: de un lado,
la
entrada, que puede utilizarse de forma autónoma cuando se pretende proce-
der a la detención del imputado y, de otro lado, el registro, que presupone una
entrada previa y cuya ± nalidad es acceder a las fuentes de prueba cuando se
sospecha la presencia de objetos útiles para el descubrimiento y comprobación
del delito.
14
14
Cfr. C
ABEZUDO
B
AJO
, M.J.,
La protección del domicilio
,
Valencia, 2004; H
INOJOSA
S
EGOVIA
, R.,
La diligencia de entrada
y registro en lugar cerrado en el proceso penal
, Madrid, 1996; F
IGUEROA
N
AVARRO
, C.,
Entrada y registro en domi-
cilio
, Madrid, 1994; G
ONZÁLEZ
-T
REVIJANO
S
ÁNCHEZ
, P.J.,
La inviolabilidad del domicilio
, Madrid, 1992; G
ONZÁLEZ
-C
UÉLLAR
S
ERRANO
, N., “Entrada y registro en el domicilio”,
Cuadernos de Derecho Judicial,
CGPJ
, 1993,
XXIX
, pp. 117-130; D
E
15
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.
..
16
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En cuanto a los lugares susceptibles de entrada y registro, la ley distingue
entre domicilio particular y edif cios y lugares públicos, sometiendo la entrada y
registro de cada uno de ellos a requisitos específ cos.
Se reputan
domicilio
, conForme al artículo 554
LE
Crim: 1º: los palacios rea-
les, estén o no habitados por el Monarca al tiempo de entrada o registro; 2º: el
edif cio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación
de cualquier español o extranjero residente en España y de su Familia; 3º: los bu-
ques nacionales mercantes. Se consideran
edif cios o lugares públicos
, según el
artículo 547
LE
Crim: 1º: los que estuvieren destinados a cualquier servicio of cial,
militar o civil del Estado, de la provincia o del municipio, aunque habiten allí los
encargados de dicho servicio o los de la conservación y custodia del edif cio o
lugar; 2º: los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunión
o recreo, Fueren o no lícitos; 3º: cualesquiera otros edif cios o lugares cerrados
que no constituyeren domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 554; 4º: los buques del Estado.
La entrada y registro domiciliario supone la limitación del derecho Funda-
mental a la inviolabilidad del domicilio. La Constitución española dispone en el
artículo 18.2 que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá
hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso
de ± agrante delito”.
La protección constitucional del domicilio en el artículo 18.2
CE
se concreta
en dos reglas distintas. La primera se ref ere a la protección de su “inviolabili-
dad”, en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la per-
sona elegido por ella misma resulte “exento de” o “inmune a” cualquier tipo de
invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, inclui-
das las que puedan realizarse sin penetración Física en el mismo, sino por medio
de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda establece la
interdicción de dos de las Formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es,
su entrada y registro, disponiéndose que, Fuera de los casos de ± agrante delito,
sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro eFectuados con
consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de
las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carác-
ter taxativo (
STC
22/1984, de 17 de Febrero).
15
El concepto de domicilio, con base en la jurisprudencia constitucional, debe
entenderse en sentido amplio. Según el Tribunal Constitucional la noción de
L
ORENZO
M
ARTÍNEZ
, F., “Diligencia de entrada y registro”, en
La prueba en el proceso penal
, Madrid, 1992, pp. 511 y
ss; F
RANCO
A
RIAS
, J., “La entrada en lugar cerrado”,
Justicia
,
III
, 1988, pp. 581 y ss.; G
ARCÍA
M
ACHO
, R., “La inviolabilidad
del domicilio”,
REDA
, No. 32, 1982, pp. 855 y ss.
15
Cfr.
SSTC
136/2000, de 29 de mayo y 10/2002, de 17 de enero.
domicilio amparada por el artículo 18.2
CE
no se ref ere de un modo exclusivo al
lugar de residencia habitual, al establecimiento def nitivo y permanente de las
personas, sino a todo lugar cerrado en el que se desarrolle de un modo u otro
una actividad privada, con ánimo de exclusión de terceros;
16
se tutela, en def -
nitiva, cualquier espacio Físico en el que se despliegue el ámbito de privacidad
de las personas, con independencia de que tenga carácter habitual, permanente
o estable, o por el contrario, transitorio, temporal o accidental.
En este sentido, y sin ánimo de exhaustividad,
17
tienen la condición de
domicilio: una vivienda, aun cuando en el momento del registro no esté ha-
bitada (
STC
94/1999); las
roulottes
o caravanas (
STS
de 17 de marzo de 1993
—
RA
2330—); las chabolas o infraviviendas, siempre que se habite en ellas (
STS
de 19 de octubre de 1994 —
RA
8031—); el domicilio de las personas jurídicas
privadas (
STC
137/1985) y el de las personas jurídicas públicas (
STC
68/1988);
los despachos profesionales (
STEDH
de 16 de diciembre de 1992), así como las
habitaciones de hotel (
STC
10/2002, de 17 de enero).
18
En el marco del proceso penal, la autoridad pública sólo podrá entrar y regis-
trar un domicilio si se da alguno de los tres siguientes presupuestos:
1º)
Consentimiento del titular
. La autoridad que vaya a realizar la diligencia
debe solicitar el consentimiento del legítimo titular del domicilio de manera
expresa y formal. Además, el consentimiento, que puede ser expreso, tácito
o presunto (art. 551
LE
Crim), debe prestarse por una persona capaz (art. 566
LE
Crim), y debe ser consciente y libre.
19
2º)
Autorización judicial
. En defecto de consentimiento del titular del do-
micilio, podrá el juez instructor decretar la entrada y registro mediante auto
debidamente motivado, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el sospe-
16
Según el Tribunal Constitucional “la idea de domicilio que utiliza el artículo 18 de la Constitución no coincide
plenamente con la que se utiliza en materia de derecho privado y en especial en el artículo 40 del Código Civil
como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones”. El concepto
constitucional de domicilio “tiene mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo” (
STC
22/84), y “no admite concepciones reduccionistas como las que lo equiparan al concepto jurídico-penal de morada
habitual o habitación” (
STC
94/99).
17
Cfr. M
AGRO
S
ERVET
, V., “Casuística sobre el concepto penal de domicilio en la diligencia de entrada y registro”,
La
Ley
, No. 5479, pp. 1-12.
18
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del art. 557
LE
Crim según el cual, “las
tabernas, casa de comidas, posadas y fondas no se reputarán como domicilio de los que se encuentren o residan
en ellas accidental o temporalmente, y lo serán tan sólo de los taberneros, hosteleros, posaderos y fondistas que
se hallen a su frente y habiten allí con sus familias en la parte del ediF
cio a este servicio destinada”. En palabras de
este Tribunal, “las habitaciones de hoteles pueden constituir domicilio de sus huéspedes, ya que, en principio, son
lugares idóneos, por sus propias características, para que en las mismas se desarrolle la vida privada de aquéllos… (
±
.
J
.
octavo)”.
Vid.
, B
ERNARDO
S
AN
J
OSÉ
, A., “Inconstitucionalidad del art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a
la entrada y registro de las habitaciones de hotel”,
Tribunales de Justicia
, diciembre, 2002, pp. 86-97.
19
Cfr. H
INOJOSA
S
EGOVIA
, R.,
La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal
,
Op. cit.
,
pp. 74 a 81.
17
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.
..
18
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choso o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que
puedan servir para su descubrimiento y comprobación (art. 546
LE
Crim).
20
En el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular, el juez
expresará el ediF
cio o lugar cerrado en que haya de veriF
carse, si tendrá lugar
tan sólo de día y la autoridad o funcionario que los haya de practicar (art. 558
LE
Crim). También expresará, según la jurisprudencia, las circunstancias per-
sonales del titular del domicilio (
STS
5 de julio de 1993 —
RA
5872—),
21
el delito
que se investiga (
STC
22/1984, de 17 de febrero), la fecha para llevar a cabo la
diligencia (
ATS
de 12 de enero de 1994 —
RA
475—), y las F
rmas del juez y del
secretario (
STS
de 23 de junio de 1992 —
RA
5831—).
22
3º)
Delito f agrante
. Sin necesidad de consentimiento del titular ni de reso-
lución judicial, la entrada y registro puede llevarse a cabo en el supuesto de
delito ±
agrante. Para que haya ±
agrancia entiende la jurisprudencia que han
de concurrir tres condiciones: a) que exista una actualidad en la comisión del
delito; b) que sea evidente la participación del sujeto en los hechos delictivos;
c) que se dé una necesidad urgente de que intervenga la policía.
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 38/2002, de 24 de octubre,
de reforma parcial de la
LE
Crim, sobre procedimiento para el enjuiciamiento
rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modiF
cación del
procedimiento abreviado, contamos ya con la deF
nición de delito ±
agrante
del artículo 795.1.1.a
LE
Crim, según el cual “Se considerará delito ±
agrante el
que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente
sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al de-
lincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino
también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la
persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga
fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará
delincuente
in Fraganti
aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después
de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan
presumir su participación en él”.
En cuanto a la práctica de esta diligencia, se realizará preferentemente de
día, o de noche si la urgencia lo requiere (art. 550
LE
Crim). Si llegada la noche
no hubiera F
nalizado se suspenderá la diligencia, a salvo el consentimiento
del interesado o cuando el juez así lo autorice (art. 570
LE
Crim). En su práctica
20
Cfr. H
INOJOSA
S
EGOVIA
, R.,
La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal
,
Op. cit.
,
pp. 81 a 99.
21
En el mismo sentido,
SSTS
de 26 de noviembre de 1994 (
RA
8975); 27 de enero de 1995 (
RA
152); 3 de marzo de
1995 (
RA
1791).
22
En el mismo sentido,
SSTS
de 2 de marzo de 1993 (
RA
1895) y 29 de octubre de 1993 (
RA
8139).
se evitarán las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar
al interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones
para no comprometer su reputación y respetando sus secretos si no interesasen
a la instrucción (art. 552
LE
Crim).
Si la diligencia de entrada y registro hubiese sido acordada por el juez por
medio de un auto, se notif
cará al interesado inmediatamente, o lo más tarde
dentro de las 24 horas de haberse dictado. En su práctica podrán intervenir
las siguientes personas: a) el juez instructor, que puede delegar en otro juez
o en cualquier autoridad o agente de la policía judicial (art. 563
LE
Crim); b)
el secretario judicial, que puede ser sustituido por of
cial habilitado (art. 569
LE
Crim); c) los agentes de policía judicial que sean precisos y d) el interesado
o su representante o un Familiar mayor de edad o, en su deFecto, dos testigos
cualesquiera (art. 569
LE
Crim).
De todo lo actuado se levantará acta por el secretario u of
cial y la f
rmarán
todos los intervinientes.
En caso de que el registro se practicara sin autorización judicial previa (ca-
sos de ±
agrancia o consentimiento del titular), la diligencia tendrá un carácter
exclusivamente policial. Del registro eFectuado se dará cuenta inmediata al
juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los re-
sultados obtenidos en el mismo, con especial reFerencia a las detenciones que,
en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán las personas que
hayan intervenido y los incidentes ocurridos (art. 553
II
LE
Crim).
Todas las pruebas obtenidas en un registro practicado conForme a la ley
podrán utilizarse como prueba de cargo contra el acusado en el juicio oral. Es
más, si en el curso del registro se encontraran eFectos u objetos que evidencien
la comisión de un delito distinto de aquel para el que se autorizó la entrada y
registro podrán recogerse y utilizarse válidamente como prueba de cargo: la
jurisprudencia dice que son “hallazgos casuales”, Frente a los que la autoridad
pública que practica el registro no puede cerrar los ojos.
23
La entrada y registro de edif
cios o lugares públicos, presenta alguna pecu-
liaridad en cuanto a sus requisitos y su práctica: 1) no siempre es necesario el
consentimiento o la autorización para la práctica de esta diligencia, pues en
algunos casos basta el mero aviso (arts. 564 y 565
LE
Crim); 2) en cuanto a la
necesidad de auto, salvo en el supuesto de existir causa pendiente, la jurispru-
dencia admite que se practique sin autorización judicial; 3) la diligencia puede
practicarse de día o de noche indistintamente (art. 546
LE
Crim).
23
Cfr.
STC
41/1998, de 24 de febrero, que legitima los denominados “hallazgos casuales”. También,
SSTS
de 7 de junio
de 1993 —
RA
4849—; 18 de octubre de 1993 —
RA
7539—; 29 de junio de 1994 —
RA
5163—.
19
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.
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4. El registro de libros y papeles
La diligencia de registro de libros y papeles se regula en los artículos 573 a
578
LE
Crim. El artículo 575
LE
Crim establece el deber de exhibir los objetos y
papeles que puedan tener relación con una causa penal, bajo apercibimiento
de multa y eventualmente procesamiento por el delito de desobediencia grave
a la autoridad, salvo si quien se negara a ello mereciera la calif
cación legal
de encubridor o receptador.
Además de la exhibición, la
LE
Crim prevé la diligencia de registro de libros
y papeles, a cuya práctica se aplicará lo dispuesto en los artículos 552 y 569
relativos al registro domiciliario.
El juez recogerá los libros, papeles o cualesquiera otras cosas que se hu-
biere encontrado, si esto Fuese necesario para el resultado del sumario, siendo
Foliados, sellados y rubricados en todas sus hojas por el juez, por el secretario,
por el interesado o los que hagan sus veces, y por las demás personas que
hayan asistido al registro (art. 574
LE
Crim).
Por último, si el libro que haya de ser objeto del registro Fuere el protoco-
lo de un notario, un libro del Registro de la Propiedad o del Registro Civil o
Mercantil se estará a lo que disponen las leyes particulares relativas a estos
servicios (art. 578
LE
Crim).
5. La intervención de las comunicaciones privadas
La Constitución española garantiza “el secreto de las comunicaciones y, en
especial, de las postales, telegráf
cas y teleFónicas […]” (art. 18.3
CE
).
El secreto de las comunicaciones también está expresamente reconocido
en la Declaración Universal de Derechos Humanos (
DUDH
), de 10 de diciem-
bre de 1948, cuyo artículo 12 dispone que “nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su Familia, su domicilio o su correspondencia.
Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o
ataques”. También aparece reconocido, de Forma similar, en el artículo 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (
PIDCP
), de 16 de diciembre
de 1966
24
y en el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades ±undamentales (
CEDH
), hecho en Roma el 14 de
noviembre de 1950.
25
24
El art. 17 del
PIDCP
dispone: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a
la protección de la Ley contra esas injerencias”.
25
El art. 8 del
CEDH
establece que: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
El secreto de las comunicaciones constituye una garantía del derecho a
la vida privada y, en especial, a la intimidad personal. Como ha señalado
el Tribunal Constitucional en la sentencia 85/1994, “la observación de las
telecomunicaciones supone una grave injerencia en la esfera de la intimidad
personal constitucionalmente protegida y como tal injerencia ha de estar so-
metida al principio de legalidad y, en especial, al de proporcionalidad”.
26
Ello
es así porque el derecho a la intimidad personal y familiar consagrado en el
artículo 18.4
CE
“guarda un estrecho parentesco, por ser una de sus manifes-
taciones, con el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,
telegráF
cas y telefónicas […] cuya interceptación por tanto signiF
ca una ‘gra-
ve injerencia’ en aquél” (
SSTC
85/1994 y 34/1996).
Ahora bien, el derecho al secreto de las comunicaciones, como los demás
derechos fundamentales, no tiene carácter absoluto sino que puede ser limita-
do o restringido mediante resolución judicial (art. 18.3
CE
).
27
A) La intervención de las comunicaciones telefónicas
La intervención telefónica se conF
gura como una diligencia de investigación
adoptada por la autoridad judicial en la fase de instrucción del proceso penal
para la captación de las conversaciones mantenidas por el imputado, con el
F
n de obtener datos que resulten de interés para la investigación de un hecho
delictivo determinado.
28
El artículo 579
LE
Crim es la única norma legal relativa a la intervención de
las comunicaciones telefónicas. Este precepto establece lo siguiente:
domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este dere-
cho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la
defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos
y libertades de los demás”.
26
En el mismo sentido, Cfr.
SSTC
54/1996; 123/1997 y
ATC
344/1990.
27
Aunque el art. 18.3
CE
no menciona el consentimiento del titular como supuesto que legitima la intervención de
las comunicaciones —a diferencia de lo que ocurre con el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2
CE
)— no
cabe duda de que el consentimiento enerva la protección constitucional del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones.
28
Sobre la intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal, Cfr. M
ONTERO
A
ROCA
, J.,
La intervención
de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal
, Valencia, 1999; M
ONTAÑÉS
P
ARDO
, M.A., “La intervención
de las comunicaciones. Doctrina jurisprudencial”,
Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional
, Pamplona,
1999; L
ÓPEZ
-B
ARJA
DE
Q
UIROGA
, J.,
Escuchas telefónicas y prueba ilegítimamente obtenida
, Madrid, 1989; L
ÓPEZ
-
F
RAGOSO
Á
LVAREZ
, T.,
Las intervenciones telefónicas en el proceso penal
, Madrid, 1991; V
ILABOY
L
OIS
, L., y N
OYA
F
ERREIRO
,
L.,
La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal
, 2000; G
ONZÁLEZ
F
ERNÁNDEZ
, J., “Las
intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”,
Cuadernos de Derecho
Judicial
,
CGPJ
, Madrid, 1993, pp. 327-334; R
ODRÍGUEZ
L
AINZ
, J.L.,
La intervención de las comunicaciones telefónicas:
su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
,
Barcelona, 2002.
21
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.
..
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2. […] el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las co-
municaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos
medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia
importante para la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de
hasta tres meses, prorrogable por iguales periodos, la observación de las comuni-
caciones postales, telegráF
cas o telefónicas de las personas sobre las que existan
indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que
se sirvan para la realización de sus F
nes colectivos.
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averigua-
ción de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos
terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá
ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del
Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competen-
te, quien, también de forma motivada, revocará o conF
rmará tal resolución en un
plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación.
Como puede advertirse, se trata de una regulación legal confusa e insuF
ciente.
El artículo 579
LE
Crim se limita a señalar la posibilidad de que el juez ins-
tructor acuerde, en resolución motivada, la intervención u observación de las
comunicaciones telefónicas, cuando por este medio se pudiera obtener el des-
cubrimiento o comprobación de algún hecho o circunstancia importante para
la causa. Esta norma legal, en cambio, no regula los presupuestos o requisitos
básicos que deben concurrir para la autorización de la medida, ni tampoco el
procedimiento a seguir.
Ante la insuF
ciencia de la regulación legal, el régimen jurídico de las de-
nominadas vulgarmente “escuchas telefónicas” ha de buscarse en la doctrina
jurisprudencial que, como consecuencia de la deF
ciente regulación legislativa,
se vio obligado a realizar el Tribunal Supremo a partir del auto de 18 de junio
de 1992 (
RJ
1992/6102).
29
Conforme a esta doctrina jurisprudencial, la intervención de las comunica-
ciones telefónicas sólo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando,
además de estar legalmente prevista con suF
ciente precisión, se autoriza por la
autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suF
ciente-
mente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad;
es decir, cuando su autorización se dirige a alcanzar un F
n constitucionalmente
legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para la investigación de
29
Cfr. E
STÉVEZ
J
IMENO
, A., “La intervención de las comunicaciones telefónicas. Comentarios y consideraciones acerca
del Auto de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992”,
Cuadernos de Derecho Judicial
,
CGPJ
, Madrid,
1993
XXIX
, pp. 319-324.
la comisión de delitos calif
cables de graves y es idónea e imprescindible para
la determinación de los hechos relevantes para la misma (
SSTC
49/1999, de 5 de
abril; 299/2000, de 11 de diciembre; y 184/2003, de 23 de octubre).
La primera cuestión que se plantea es la de si el artículo 579
LE
Crim cons-
tituye habilitación legal suf
ciente para la restricción del derecho Fundamental
al secreto de las comunicaciones.
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en
numerosas ocasiones la vulneración del artículo 8
CEDH
porque el actual artículo
579
LE
Crim, reFormado por la
LO
4/1988, de 25 de mayo, no cumple las exigen-
cias requeridas por dicho precepto relativas a la previsión legal de la injeren-
cia.
30
En eFecto, el
TEDH
desde sus primeras resoluciones (casos
Malone
y
Klass
)
ha declarado que el requisito establecido en el artículo 8.1
CEDH
reFerido a que
la injerencia “esté prevista en la ley” se desglosa en una doble exigencia: que la
medida de intervención teleFónica se Fundamente en el “Derecho interno”, esto
es, que exista una ley en sentido Formal y amplio que prevea la posibilidad de
dicha medida y que la norma que la prevea sea asequible al ciudadano —calidad
de la ley—, es decir, que las normas sean precisas, claras y detalladas.
31
Sin embargo, el artículo 579
LE
Crim no def
ne las categorías de personas
sobre las que puede recaer la medida ni la naturaleza de los delitos que justi-
f
can la intervención; la regulación del tiempo máximo de la intervención y
la posibilidad de sus prórrogas sucesivas hacen absolutamente ilusorio el esta-
blecimiento de los límites temporales de la medida y, f
nalmente, no contiene
ninguna reFerencia a las medidas y precauciones a adoptar para garantizar
que las grabaciones eFectuadas se comuniquen y trasladen a la autoridad ju-
dicial intactas y completas para su eventual control por el juez y la deFensa.
También, en nuestro ordenamiento, el propio Tribunal Constitucional ha
reconocido que el artículo 579
LE
Crim adolece de vaguedad e indeterminación
en aspectos esenciales, por lo que no satisFace los requisitos necesarios exigi-
dos por el artículo 18.3
CE
para la protección del derecho al secreto de las co-
municaciones, interpretado, como establece el artículo 10.2
CE
, de acuerdo con
30
Específ
camente, el parágraFo 59 de la
STEDH
de 30 de julio de 1988, en el caso
Valenzuela c. España
af
rmó: “El
tribunal señala que algunas de las condiciones que se desprenden del Convenio, necesarias para asegurar la previsi-
bilidad de la ley y garantizar en consecuencia el respeto de la vida privada y de la correspondencia, no están incluidas
ni en el art. 18.3 de la Constitución, ni en las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, principalmente la
def
nición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia teleFónica judicial, la naturaleza
de las inFracciones que pueden dar lugar a ello, la f
jación de un límite de la duración de la ejecución de la medida,
las condiciones de establecimiento de los atestados que consignen las conversaciones interceptadas y, la utilización
y el borrado de las grabaciones realizadas”.
31
CFr., entre otras,
SSTEDH
, de 2 de agosto de 1984, caso
Malone c. Reino Unido
; 25 de marzo de 1988, caso
Kopp c.
Suiza
; 30 de julio de 1988,
caso Valenzuela c. España;
4 de mayo de 2000, caso
Rotaru c. Rumania
; 24 de abril
de 1990, casos
Kruslin c. Francia
y
Huvig c. Francia
; 18 de Febrero de 2003, caso
Prado Bugallo c. España.
23
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.
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el artículo 8.1 y 2
CEDH
. En la última sentencia relativa a esta materia, de 23
de octubre de 2003, el
TC
ha manifestado de forma expresa que el artículo 579
LE
Crim no es una norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de
certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al
secreto de las comunicaciones telefónicas.
32
No obstante, considera el Tribunal Constitucional que las deF
ciencias del
artículo 579
LE
Crim no implican por sí mismas, necesariamente, la ilegitimidad
constitucional de las intervenciones telefónicas. En palabras del
TC
“si, pese a
la inexistencia de una ley que satisF
ciera las genéricas exigencias constitucio-
nales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el artículo 18.3
CE
se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción
grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y propor-
cionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas
presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias
constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría en-
tender que el juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el de-
recho al secreto de las comunicaciones telefónicas” (
STC
49/99 y 184/2003).
En nuestra opinión, sin embargo, a pesar de lo declarado por el
TC
en la
sentencia 49/99 y por el propio
TS
en el auto de 18 de junio de 1992 y en
sentencias posteriores, las deF
ciencias del artículo 579
LE
Crim no pueden ser
suplidas por vía jurisprudencial, por ser materia reservada a la ley.
Es imprescindible para la legitimidad de la medida que la resolución judi-
cial determine los siguientes extremos:
a) El objeto de la intervención o tipo de delito que ha de ser investigado. No
cabe acordar esta medida para el descubrimiento de manera general e indiscri-
minada de actos delictivos indeterminados.
33
Por lo tanto, el objeto del control
telefónico ha de estar determinado, hasta el punto de que si en el curso de las
escuchas telefónicas se descubren datos e informaciones relativos a hechos
delictivos que no guardan ninguna relación con la causa investigada, será
preciso que la policía dé inmediata cuenta al juez y solicite una ampliación de
la autorización para investigar a través de la misma intervención esos nuevos
delitos casualmente hallados.
34
De no hacerse así, las grabaciones obtenidas
no servirían como prueba de cargo respecto de esos nuevos delitos.
32
Cfr.
SSTC
49/99, de 5 de abril y 184/2003, de 23 de octubre.
33
Cfr., sin ánimo de exhaustividad,
SSTS
25 de junio de 1993, 11 de octubre de 1994, 10 de marzo de 1995, 22 de julio
de 1996, 13 de octubre de 1997, 11 de mayo de 1998 y 23 de septiembre de 1998.
34
Sobre los denominados por la doctrina alemana “descubrimientos casuales”, es decir, conocimientos adquiridos
a través de una intervención legítimamente adoptada, pero que no atienden al F
n inmediato de la investigación
judicial, o afectan a personas respecto a las que no se ha acordado la medida,
Vid.
ATS
de 18 de junio de 1992 y
SSTS
de 18 de junio de 1993, 8 de julio de 1993, 2 de abril de 1996, 19 de enero de 1998.
Además, las informaciones que se pretendan obtener han de ser de tal
trascendencia que por ellas mismas justiF
quen la necesidad de injerencia en
el derecho fundamental afectado: como ha dicho el
TS
, sólo cabe la interven-
ción para descubrir delitos de especial gravedad o signiF
cación.
35
b) El número o números de teléfono que han de ser intervenidos.
c) Las personas cuyas conversaciones han de ser interceptadas.
d) Los sujetos encargados de practicar esta diligencia.
e) Los periodos en que deba darse cuenta al juez de instrucción de los
resultados de la investigación: el control judicial sobre la aplicación de la me-
dida debe ser riguroso durante el desarrollo y cese de la medida. Este control
exige que, mientras se desarrollan las escuchas, el juez reciba información
periódica del resultado de las mismas.
En cuanto a la duración de la medida de intervención telefónica, como tie-
ne declarado el
TEDH
(
STEDH
de 6 de septiembre de 1978,
Caso Klass y otros
), la
adopción de una escucha telefónica por tiempo indeF
nido resulta intolerable
en un sistema democrático incluso para la salvaguarda de las instituciones.
De ahí la necesidad de determinar el plazo máximo durante el cual pueda
mantenerse legítimamente una intervención telefónica. El artículo 579.3
LE
-
Crim F
ja un plazo máximo de tres meses, prorrogable por periodos iguales. La
prórroga que, en su caso, conceda el juez de instrucción competente deberá
adoptar la forma de auto debidamente motivado. Esta motivación no queda
cumplida por una remisión a la motivación del auto inicial (
STS
de 2 de abril
de 1996).
La ejecución de las escuchas telefónicas será encomendada por el órga-
no jurisdiccional a la policía que se encargará de grabar las conversaciones
sostenidas en el número intervenido. ±inalizada la investigación, deberán
entregarse al juez las cintas originales íntegras junto con sus transcripcio-
nes mecanograF
adas, que el secretario compulsará, con el F
n de que sea
el juez quien seleccione las conversaciones, desechando las que no sean
relevantes para la investigación. Asimismo, el juez conservará las cintas
magnéticas originales para su posterior audición, siendo posible, en pre-
sencia de las partes interesadas (
SSTS
de 22 de enero de 1996;
ATS
de 28 de
febrero de 1996).
35
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido que “una medida de investigación judicial que afecta tan
directa y gravemente a la intimidad de las personas… sólo puede encontrar su justiF
cación, en el ámbito del proceso
penal, cuando lo que se persiga sea un delito grave” (
STS
de 6 de febrero de 1995) o “aquellos ilícitos penales en los
que las circunstancias concurrentes… aconsejen la utilización y aplicación de medidas tan excepcionales” (
STS
de 25
de junio de 1993).
Vid.
, también,
SSTS
27 de octubre de 1993; 6 de abril de 1994; 12 de enero de 1995; 22 de julio
de 1996. entre otras muchas.
25
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.
..
26
IUS 24
|
INVIERNO
2009
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
B) La intervención de las comunicaciones postales
36
Al igual que para las intervenciones telefónicas, cualquier intervención sobre
las comunicaciones postales o telegráF
cas se adoptará por medio de auto mo-
tivado que debe atender al criterio de la proporcionalidad, valorándose entre
la gravedad o trascendencia social del hecho a investigar y la injerencia en
los derechos al secreto e intimidad de la correspondencia postal reconocidos
en la Constitución (arts. 579, 583
LE
Crim).
La protección constitucional del secreto postal afecta a todos los envíos
que puedan facturarse por medio del servicio de correos y, por extensión, por
medio de las entidades privadas que ofrezcan análogos servicios: cartas, tele-
gramas, etc. El secreto postal alcanza también a los paquetes postales.
37
En la resolución se determinará la correspondencia que deba ser detenida o
registrada, por medio de la designación de las personas a cuyo nombre se hubie-
ren expedido, o por otras circunstancias igualmente concretas (art. 583
LE
Crim).
En cuanto a la duración de la medida, el artículo 579.3
LE
Crim establece un
plazo de “hasta tres meses”, prorrogable por iguales periodos.
Aunque puede el juez instructor practicar personalmente la detención de
la correspondencia, lo usual será que se lleve a cabo por la policía judicial o
por el administrador de Correos y Telégrafos o jefe de la oF
cina en la que se
encuentre el envío detenido (art. 580
LE
Crim). Una vez efectuada la detención,
quien la haya realizado remitirá inmediatamente la correspondencia detenida
al juez instructor de la causa (art. 581
LE
Crim).
La correspondencia, o efectos postales retenidos, se abrirán y registrarán
en presencia del juez, el secretario y el interesado, que podrá designar quién
le represente en esta operación (art. 584
LE
Crim). La diligencia se practicará
leyendo el juez por sí mismo la correspondencia, quien podrá después apar-
tar lo que guarde relación con los hechos de la causa y cuya conservación
considere necesaria (art. 586
LE
Crim). La correspondencia que no se relacione
con la causa será entregada en el acto al procesado o a su representante (art.
587
LE
Crim). ±inalmente, se levantará diligencia en la que se hará constar lo
ocurrido, la diligencia será F
rmada por el instructor, el secretario y demás
asistentes (art. 588
LE
Crim).
36
Cfr. M
ONTERO
A
ROCA
, J.,
Detención y apertura de la correspondencia y de los paquetes postales en el proceso
penal
, Valencia, 2000 y V
EGAS
T
ORRES
, J., “Detención y apertura de paquetes postales. Especial consideración de la
apertura de paquetes en el marco de las entregas vigiladas”,
Tribunales de Justicia
, No. 8-9, 1997, pp. 849-864.
37
Sobre la inclusión de los paquetes postales en la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones,
Vid.
el
acuerdo alcanzado en la Reunión General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1995, ratiF
cado
por otro adoptado en la Reunión Plenaria, de 17 de enero de 1996.