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EL DERECHO A LA INFORMACIóN
Y LA PROTECCIóN DE DATOS
PERSONALES EN EL CONTEXTO
GENERAL Y SU CONSTRUCCIóN
TEóRICA Y JURíDICA
THE RIGHT TO INFORMATION
AND THE SAFEGUARD OF PERSONAL
DATA IN THE GENERAL CONTEXT
AND ITS THEORETICAL
AND JURIDICAL CONSTRUCTION
Ernesto Araujo Carranza*
* Catedrático de derecho de la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Guerrero. Recibido
10.12.2008; aprobado 10.01.2009.
SUMARIO
1. El derecho a la información y la protección de datos personales en el ámbito general
de otros derechos
2. Los derechos humanos
3. Los derechos fundamentales
4. Derechos humanos y derechos fundamentales, dos ámbitos jurídicos diferentes
5. La comunicación y la información
5.1. La comunicación
5.2. La información
6. Determinación del derecho a la información y la protección de datos personales
7. La información como objeto de protección y como derecho
8. El derecho a la información y la protección de datos personales como derechos
fundamentales en los textos de derecho internacional
8.1. El concepto de derecho a la información
8.2. El concepto de protección de datos personales
9. Conclusiones
1. El derecho a la información y la protección de datos
personales en el ámbito general de otros derechos
El derecho a la información y la protección de datos personales, como de-
rechos nuevos que se conciben actualmente, ofrecen cuestionamientos que
llevan a la necesidad de distinguir sobre su naturaleza jurídica y conceptual
en el ámbito general de otros derechos. En el caso del contexto europeo, es-
tos derechos son considerados como
derechos fundamentales
, por tener un
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. .
por el derecho internacional y establecidos en
los textos constitucionales y sistemas jurídicos
internos de los estados que los han adoptado;
se han convertido en derechos positivos, objeti-
vos y subjetivos, cuyos titulares son las perso-
nas físicas, con las características particulares
que los regímenes jurídicos internos de cada
país señalan en sus normas específicas.
PALABRAS
CLAVE
:
derecho a la información y
protección de datos personales, derechos hu-
manos, derechos fundamentales, comunicación
e información, derecho internacional
RESUMEN
Desde la perspectiva del positivismo jurídico, el
estudio de los derechos humanos y de los de-
rechos fundamentales, se identifica que la na-
turaleza del derecho a la información y de la
protección de datos personales corresponde al
ámbito de los derechos fundamentales, en vir-
tud de las características formales y específicas
que los determinan, puesto que con la explora-
ción de diversos instrumentos jurídicos de ca-
rácter nacional e internacional, así como de las
tesis doctrinarias establecidas al respecto, los
significados de derechos humanos y derechos
fundamentales son totalmente diferentes. Des-
de la perspectiva conceptual, tanto el derecho
a la información como la protección de datos
personales son derechos fundamentales nuevos
que han pertenecido a los derechos humanos;
son autónomos y verdaderos al estar previstos
ABSTRACT
From a juridical positivism perspective, and
given their formal specific features, the na-
ture of the right to information and that of
protection to personal data, belong to the
fundamental rights field since exploring the
diverse juridical instruments, both national
and international as well as related doctri-
naire theses, the meaning of human rights
are entirely different. From a conceptual
perspective, both the right to information
and the protection of personal data, are new
fundamental rights, which have belonged
to human rights; this is to say they are true
and autonomous and as such, they are tak-
en into consideration by International Law
in the states that have adopted them. They
become positive, objective and subjective
rights whose bearers are the people. Accord-
ing to the particular characteristic defined
by specific regulations in their internal judi-
cial regimes.
KEY
WORDS
:
the right to information and the
protection of personal data, human rights,
fundamental rights, communication and in-
formation, international law
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reconocimiento como derechos humanos universales, terreno en que esta
clase de derechos han adquirido un tratamiento específico y preponderante,
en relación con otros sitios del mundo. La composición de sus características
como ordenamientos jurídicos nuevos, trae como consecuencia que a la fecha
no existan denominaciones precisas y unívocas sobre su naturaleza jurídica
y conceptual. Estas imprecisiones han ocasionado que los derechos objeto de
investigación, de manera indistinta, reciban denominaciones como
derechos
humanos
o
derechos fundamentales
, tanto en instrumentos de derecho inter-
nacional como nacional.
El tratamiento del derecho a la información y la protección de datos per-
sonales en la perspectiva que se plantea, como disciplinas dentro del ordena-
miento jurídico general, implica no sólo el establecimiento de sus respectivas
concepciones, sino que además se presenta la necesidad de acudir al estudio
de otros elementos considerados como indispensables para integrar el flujo
de ideas al momento de determinar su
naturaleza jurídica
y su
terminología
conceptual
específicas. En este propósito se trata de dilucidar dos aspectos:
uno, determinar jurídicamente el sitio que les corresponde a nuestras prerro-
gativas en el ámbito de los
derechos humanos
y los
derechos fundamentales
;
y dos, determinar en lo posible sus significados con respecto a los términos
comunicación
e
información
.
Derechos humanos
y
derechos fundamentales
, son conceptos en torno de
los cuales consideramos oportuno e indispensable realizar una breve expo-
sición, con el propósito de estar en condiciones de saber si el derecho a la
información y la protección de datos personales corresponden o no al ámbito
de uno de ellos, en el entendido de que, hipotéticamente, estos conceptos
jurídicos presentan significados diferentes. En otra parte del análisis, conside-
ramos que es imprescindible examinar los términos relativos a
comunicación
e
información
, por juzgar que existe una relación muy estrecha entre éstos y
aquéllos, examen que contribuye a ampliar los juicios de valor en la cons-
trucción conceptual que nos proponemos, razonando que sin su plena com-
prensión y entendimiento sería poco más o menos imposible fraguar nuestra
intención.
Por ello, uno de los objetivos de este apartado es procurar una pauta para
que el lector tenga elementos que le permitan distinguir si el derecho a la
información y la protección de datos personales corresponden al ámbito de
los
derechos humanos
o al ámbito de los
derechos fundamentales
. El plan-
teamiento establecido en estos términos, ofrece la posibilidad de evitar al
máximo las posibles confusiones que pueden surgir con el manejo de las
prerrogativas que identifican el tema de nuestra investigación, tratadas desde
la configuración del derecho positivo. Asimismo, la posibilidad de lograr su
ubicación en alguno de los derechos citados y su construcción conceptual
como disciplinas autónomas dentro del ordenamiento jurídico general, que
admitan su estudio en forma particularizada. Sobre esta idea pasamos, ahora
sí, a reseñar brevemente lo que representa cada uno de estos derechos en su
entorno particular.
2. Los derechos humanos
Los derechos humanos en la concepción iusnaturalista no entiende el dere-
cho natural como un cuerpo normativo acabado, terminado una vez y para
siempre sino como un conjunto de criterios racionales basados en los datos
objetivos que nos proporciona la naturaleza del ser humano, basados en lo
que el ser humano es, sin aceptar que al derecho natural como una ley que
va prescribiendo todo el comportamiento de los hombres y las mujeres, sino
como orientaciones y tendencias que surgen de la esencia de los humanos, de
su naturaleza; que no derive del iusnaturalismo moderno de corte racionalista,
sino del clásico, al estilo de Platón y Aristóteles, que es enriquecido por San
Agustín, Santo Tomás y los teólogos juristas españoles del siglo
XVI
.
1
Aunque debe decirse que esta afirmación, que defiende los derechos huma-
nos desde la perspectiva del iusnaturalismo, no es compartida como acertada,
por virtud de que las ideas de Aristóteles y San Agustín, por ejemplo, justi-
ficaban la esclavitud como un aspecto natural, y que la servidumbre corres-
pondía a una razón de utilidad,
2
respectivamente, y se acepta, en todo caso, la
concepción que se les otorga en la época moderna, toda vez que, en sentido
estricto, es con las declaraciones norteamericanas cuando tienen su origen los
derechos humanos, y al mismo tiempo también los derechos fundamentales.
3
Los derechos humanos concebidos así en esta etapa histórica, tienen la
siguiente denominación: “Se entiende por Derechos Humanos al conjunto de
1
Jesús Antonio de la Torre Rangel,
Derechos humanos desde el iusnaturalismo histórico analógico
, Porrúa y Univer-
sidad Autónoma de Aguascalientes, México, 2001, pp. 9-11.
2
Carlos Montemayor Romo de Vivar,
La unificación conceptual de los derechos humanos
, Porrúa y
UNAM
, Facultad
de Derecho, México, 2002, p. 11.
3
Cfr. Joaquín Brage Camazano,
Los límites a los derechos fundamentales en los inicios del constitucionalismo mun-
dial y en el constitucionalismo histórico español. Estudio preliminar de la cuestión en el pensamiento de Hobbes,
Locke y Blackstone
,
UNAM
, México, 2005, p. 11.
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atributos propios de todos los seres humanos que salvaguardan su existencia,
su dignidad y potencialidades por el mero hecho de pertenecer a la especie
humana, que deben ser integrados y garantizados por los ordenamientos
jurídicos nacionales e internacionales para evitar que el poder público y la
sociedad los vulneren o violenten, por tener la calidad de derechos funda-
mentales.”
4
Bajo esta consideración, a los derechos humanos, teóricamente,
se les clasifica en tres generaciones:
Primera generación
: la integran los
denominados derechos civiles y políticos, que surgen con la revolución fran-
cesa;
segunda generación
: la constituyen los derechos sociales, económicos
y culturales. Los derechos sociales surgen con la revolución industrial (y la
Constitución mexicana de 1917 los incluyó por primera vez en el mundo),
mientras que los derechos económicos y culturales surgen después de la
Segunda Guerra Mundial.
Tercera generación
: se forma con los llamados
derechos de solidaridad o de los pueblos, y surgen en nuestro tiempo como
respuesta a la necesidad de cooperación entre las naciones, así como los dis-
tintos grupos que las integran.
5
La anotación que antecede se apoya en la razón que afirma que los dere-
chos humanos han sido un tema que se ha internacionalizado, originado por
la gran repercusión que las doctrinas están teniendo en todos los países, ya sea
por voluntad propia o por presión de la conciencia internacional. Esto ha per-
mitido instrumentar mecanismos de protección de estos derechos o integrar en
sus ordenamientos internos reformas normativas e instituciones para lograr
tal fin, como comisiones, cortes regionales, juntas de defensa, agrupaciones
civiles, etcétera.
6
En cuanto a la protección y promoción de los derechos hu-
manos, son tareas que se realizan a través de los instrumentos e instituciones
que se establecen en dos ámbitos: internacional y nacional,
7
aunque en el
ámbito internacional existe una subdivisión: global y regional.
4
Carlos F. Quintana Roldán y Norma D. Sabido Peniche,
Derechos humanos
, Porrúa, México, 2004, p. 21.
5
Gobierno del Estado de Guerrero, Procuraduría General de Justicia,
Derechos humanos. Manual de capacitación
para los servidores públicos de la Procuraduría
, Chilpancingo, Gro., p. 43.
6
Ibid.
, p. 23.
7
En el ámbito internacional: Comisión de los Derechos Humanos de la
ONU
; Comisión sobre la Condición de la Mujer;
Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; Sistema Europeo de Defensa de los Derechos
Humanos; Carta Africana de la Materia; Tratados y Declaraciones; Convenciones internacionales de carácter mun-
dial; Corte Penal Internacional; otras agencias especializadas; Organizaciones civiles y
ONG
s. De índole internacional
regional: Carta de la Organización de los Estados Americanos; Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones
del Hombre; Convención Americana sobre los Derechos Humanos; Comisión Interamericana de Derechos Humanos;
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el medio nacional: Organismos no gubernamentales en México;
Constitución y normas federales y locales; Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Comisiones estatales.
Información tomada del índice temático (
Ibid.
, p. 498).
Con las consideraciones expresadas, se llega a la conclusión de que la pro-
tección de los derechos humanos encuentra una amplia apertura jurídica, es
decir, son derechos positivados, tanto a nivel internacional como nacional. En
el contexto nacional mexicano, estos derechos están incorporados en la Cons-
titución federal y, a la vez, aparecen regulados en la correspondiente ley or-
dinaria, cuya aplicación y vigilancia está a cargo de la Comisión Nacional de
los Derechos Humanos, así como de sus similares en las entidades federativas.
El problema que encontramos en nuestro país en relación con la protección
de estos derechos es que, no obstante que están instituidos en la Constitución,
no tienen eficacia
jurisdiccional
8
y, en estas condiciones, no representan una
garantía constitucional, en virtud de que “Son instituciones cuyos poderes de
ejecución generalmente han sido limitados, por lo tanto, no pueden ejercer
coerción sobre la acción de los otros”.
9
En México esto significa que, a quien se le viola un derecho de ésta índole,
no tiene capacidad jurídica para hacerla valer ante los órganos jurisdiccio-
nales. Diferente situación acontece en el derecho constitucional español, al
señalarse en el artículo 162 de la Constitución de 1978 de aquel país que:
Están legitimados:
a. Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del
Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Se-
nadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autó-
nomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.
b. Para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica
que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el
Ministerio Fiscal.
Como se observa, en España, sobre la materia que nos ocupa, cabe la inter-
posición de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo ante el Tribunal
Constitucional, lo que constituye el engarzamiento definitivo de la institución
defensorial con el derecho constitucional, ya que el
ombudsman
está legitima-
do para interponer estos recursos, de acuerdo como lo establecen las normas
8
La jurisdicción común es la que imparte el Estado a todos los gobernados, sin acudir a un criterio específico de
especialización. Por lo general, en toda localidad de cualquier país del mundo es la que imparte el juez común y
corriente (Cfr. Gómez Lara, Cipriano,
Teoría general del proceso
, Oxford, México, 2005, pp. 99-100).
9
Orest Nowosad, “Competencia y atribuciones de las instituciones nacionales de protección y promoción de los dere-
chos humanos”,
Retos actuales de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos
,
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004, p. 17.
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fundamentales,
10
lo que no ocurre en nuestro país, porque los presidentes
de las instituciones mexicanas no tienen atribuciones constitucionales para
interponer recursos; pero “Cuando se esté en presencia de una violación a
los Derechos Humanos se puede recurrir al juicio de Amparo y a la Comisión
Nacional de Derechos Humanos o a las Comisiones Estatales e interponer una
queja por violación a los mismos”.
11
Esta exposición indica que, en México,
ante la violación de un derecho humano puede interponerse tanto ante los
tribunales jurisdiccionales como ante los organismos de protección de los
derechos humanos, en virtud de que la naturaleza de las
recomendaciones
son
de carácter
no vinculatorias
,
de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 102,
apartado B, párrafo segundo de la Constitución General.
En relación con lo que venimos tratando, y particularmente en México,
se impone la necesidad de dejar establecido lo que en materia de derechos
humanos significan las
garantías individuales
. El propósito es despejar cual-
quier principio de duda que pudiera existir en el manejo de estos conceptos.
Al respecto se señala que: “Las garantías individuales son Derechos Humanos
que han sido reconocidos por el derecho positivo y plasmados en la Consti-
tución […]. Derechos Humanos es un concepto mucho más completo; incluye
también los derechos fundamentales reconocidos en los tratados y convenios
internacionales firmados y ratificados por México.”
12
Con la afirmación que antecede, podemos aseverar que los derechos huma-
nos en México no son garantías individuales, porque: “Un Derecho Humano se
convierte en garantía individual en el momento que el Derecho Constitucional
positivo lo reconoce, además… que exista un medio de coacción para que el
gobernado pueda exigir su cumplimiento por parte del Estado en caso de vio-
lación, lo que se hace a través del juicio de Amparo […]”.
13
Tradicionalmente,
se ha considerado que las
garantías individuales
están insertas en los primeros
29 artículos de la Constitución, conocida como la
parte dogmática
, artículos
en los que no se encuentran instituidos los derechos humanos, y por esta tra-
dición constitucional, estos derechos no pasan a ser garantías individuales y,
en consecuencia, tampoco son
derechos subjetivos públicos
.
En el tenor de lo anteriormente expresado, como se corrobora por el seña-
10
Cfr. Jorge Santistevan de Noriega, “El defensor del pueblo en Iberoamérica”, en
Retos actuales de las instituciones
nacionales de protección y promoción de los derechos humanos
,
Op. cit.
, 2004, pp. 31-32.
11
Gobierno del Estado de Guerrero,
Op. cit.
, p. 39, nota 5.
12
Ibid.
, p. 38.
13
Idem.
lamiento de Efraín Polo Bernal, citado por Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño,
14
las garantías individuales son derechos públicos, porque estando incorporados
a la Constitución, se instituyen para beneficio de las personas y como limita-
ciones en el ejercicio de la actividad de los órganos del Estado; son derechos
subjetivos, porque dan una acción individual a las personas para lograr que
los órganos del Estado respeten esos derechos garantizados, cuando han sido
violados o desconocidos.
3. Los derechos fundamentales
Para comenzar, se señala que el antecedente del término
derechos funda-
mentales
aparece en Francia en el año 1770, a consecuencia del movimiento
político y cultural que llevó al surgimiento de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789.
15
Sobre el particular, se señala que
los derechos fundamentales “son considerados como tales en la medida que
constituyen instrumentos de protección de los intereses más importantes de
las personas, puesto que preservan los bienes básicos necesarios para poder
desarrollar cualquier plan de vida de manera digna”.
16
Sobre el tema, Ferrajoli se pregunta: ¿Cuáles son los derechos fundamen-
tales? A lo que contesta con tres respuestas diferentes:
a) La primera, es la que ofrece la teoría del derecho, que identifica los
derechos fundamentales con los que están adscritos universalmente
a todos en cuanto personas con capacidad de obrar, y que por tanto
son indispensables e inalienables. Esta respuesta menciona qué son
los derechos fundamentales, pero no dice cuáles son.
b) La segunda, es la que ofrece el derecho positivo, es decir, la dogmáti-
ca constitucional o internacional. Son derechos fundamentales, en el
ordenamiento internacional, los derechos universales e indisponibles
establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, en los pactos internacionales de 1966 y en las demás conven-
ciones internacionales sobre los derechos humanos.
14
Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño,
La seguridad jurídica. Los derechos humanos en la jurisprudencia mexicana
,
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004, p. 45.
15
Juan José Ríos Estavillo,
Derecho a la información en México
, Porrúa, México, 2005, p. 89.
16
Miguel Carbonell, “El derecho
de acceso a la información como derecho fundamental”,
en
López-Ayllón, Sergio
(Coord.),
Democracia, transparencia y Constitución. Propuesta para un debate necesario
,
UNAM
, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas-Instituto Federal de Acceso a la Información, México, 2006, p. 4.
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c) La tercera, es la que ofrece la filosofía política, que tiene que ver con
los derechos que deben ser garantizados como fundamentales.
Al respecto, se trata de una respuesta de tipo normativo que, para fundarla ra-
cionalmente, se formula a partir de los criterios meta-éticos y meta-políticos,
lo cual se hace sobre tres aspectos axiológicos:
a) El primer aspecto es el del nexo entre derechos humanos y paz, que se
instituye en el preámbulo de la Declaración Universal de 1948, y que
se refiere a los derechos fundamentales cuya garantía es condición
necesaria para la paz, tales como el derecho a la vida y la integridad
personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de la libertad.
b) El segundo aspecto, referido a los derechos de las minorías, es el del
nexo entre derecho e igualdad en los derechos de libertad, que garan-
tizan el igual valor de todas las diferencias personales que hacen de
cada persona igual a todas las otras, y en los derechos sociales que
garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales.
c) El tercer aspecto es el papel de los derechos fundamentales como le-
yes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en
su ausencia.
17
En la definición que atribuye Carbonell a los derechos fundamentales, encon-
tramos que tales derechos tienen que ver con la protección de los intereses
de la dignidad humana, y entendemos que el concepto de
dignidad humana
encierra en sí mismo el contenido intrínseco de todos los derechos inherentes
al ser humano; sobre esto, Ferrajoli podría señalar que Carbonell sólo define
lo que entiende por derechos fundamentales, pero sin mencionar de manera
expresa cuáles son ellos.
A propósito de dignidad humana como concepto que significa por sí solo
los derechos fundamentales del hombre, existe una coincidencia con lo que
señala Squella,
18
al expresar que la dignidad del hombre presenta dos carac-
teres: uno de género y, el otro, en cuanto individuo. En lo referido al género,
afirma que el hombre en cuanto a ser dotado de razón, y en algún sentido de
17
Luigi Ferrajoli, “Sobre los derechos fundamentales”,
Cuestiones Constitucionales
,
No. 15, julio-diciembre, 2006,
el 25 de abril de 2007.
18
Agustín Squella,
Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos
, Fontamara, México, 1995, pp. 96-97.
libertad, tiene un rango tal que le confiere superioridad sobre los seres que
carecen de esa razón y libertad, en donde invoca a San Agustín, quien dijo:
“nada hay más poderoso que esta criatura que se llama mente racional, nada
más sublime que ella”. Por cuanto individuo, en tanto cada hombre, todo in-
dividuo perteneciente a la especie humana ve en los otros hombres a un igual,
y en este sentido interpreta a Juan de Mairena: “esto quiere decir cuánto es
difícil aventajarse a todos, porque, por mucho que un hombre valga, nunca
tendrá valor más alto que el de ser hombre”.
Por eso creemos que Carbonell, al establecer el concepto de dignidad hu-
mana, se encuentran ahí, de manera implícita, estos derechos, y lo que esta-
blece Ferrajoli, es para dar respuesta a la pregunta que se plantea de cuáles
son los derechos fundamentales, que al hacerlo, primeramente define qué
son estos derechos, y luego hace una amplia descripción de cuáles son tales
derechos y la forma en que, a la vez, aparecen protegidos por el derecho po-
sitivo y reconocidos como universales por los ordenamientos internacionales
y, por último, para decir que los derechos fundamentales son aquellos que se
convierten en leyes del más débil para ser oponibles, en un momento deter-
minado, al más fuerte.
La aseveración de Ferrajoli se ve fortalecida con lo que ya esgrimía Emilio
Castelar,
19
en las Cortes Constituyentes de la Revolución de septiembre de
1869, al expresar este apotegma: “La libertad es para los vencidos.” El pode-
roso y el imperante, argumenta, no necesitan de la libertad; la tienen por su
propio poder y para sí, que pueden administrarla; la libertad es una garantía
del súbdito, del débil, del desigual e inferior. A lo que agrega Bodenheimer:
20
los gobernantes y las aristocracias inteligentes se han dado cuenta, a veces,
que es útil y práctico asegurarse la buena voluntad de los grupos y clases
sociales más débiles y conseguir su cooperación voluntaria en interés de la
estabilidad y prosperidad públicas. No hay medio mejor para conseguir la
cooperación leal de las masas que dar a la comunidad política un orden jurí-
dico que defina los derechos y deberes de cada uno y proporcione a todos un
mínimo de seguridad personal.
Volviendo al asunto de los derechos fundamentales, desde la óptica de Ríos
Estavillo,
21
se apuntan dos tipologías de carácter teórico y formal, referidas a
19
Alberto Briceño Ruiz,
Derecho mexicano de los seguros sociales
, Harla, México, 1987, pp. 59-60.
20
Edgar Bodenheimer,
Teoría del derecho
, trad. de Vicente Herrero, 2ª edición en español, 2ª reimpresión 2000, Fondo
de Cultura Económica, México, 1994, p. 235.
21
Juan José Ríos Estavillo,
Op. cit.
, p. 78, nota 15.
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los elementos estructurales: la tipología subjetiva y la tipología objetiva. La
subjetiva trata sobre las clases de sujetos a los que se atribuyen tales derechos
y, la objetiva, se refiere a los tipos de comportamiento que forman el conte-
nido de tales derechos.
En la tipología subjetiva se identifican tres clases de sujetos: personas
físicas, ciudadanos y personas capaces de obrar. Sobre la clasificación de
estos sujetos surgen cuatro clases de derechos que presuponen los derechos
fundamentales: en una primera combinación, surgen dos clases de derechos:
una, los derechos de la persona o de la personalidad y, dos, los derechos del
ciudadano o de la ciudadanía. En los derechos de la persona o de la per-
sonalidad se encuentran los derechos humanos, que pertenecen a todas las
personas, que no son ni ciudadanos ni capaces de obrar, y los derecho civiles,
que pertenecen a las personas capaces de obrar, aparte de contar con la ciuda-
danía. Mientras que en los derechos del ciudadano o la ciudadanía, están los
derechos públicos, que corresponden a las personas ciudadanas tengan o no
capacidad de obrar, y los derechos políticos, que corresponden a las personas
ciudadanas y capaces de obrar.
22
En otra combinación, se produce entre los derechos humanos y los derechos
públicos, de cuyo resultado se obtienen los derechos primarios o sustanciales,
por pertenecer a las personas independientemente de su capacidad de obrar, y
de la combinación de los derechos civiles y los derechos políticos, resultan los
derechos secundarios o formales, que pertenecen a los capaces de obrar. Ahora
bien, combinando estas dos distinciones se obtienen las cuatro clases de dere-
chos que se han identificado, que corresponden al producto lógico de cada clase
del primer conjunto con cada clase del segundo: los derechos primarios de la
persona, son los derechos humanos; los derechos primarios del ciudadano, son
los derechos públicos; los derechos secundarios de la persona, son los derechos
civiles; los derechos secundarios del ciudadano, son los derechos políticos.
23
Acerca de la combinación tipológica que se establece sobre los derechos de
la personalidad y de la ciudadanía, se señala que las cartas constitucionales
pretenden construir en torno a la persona humana, considerada en su inte-
gridad, un complejo múltiple de derechos, para que hoy la persona tutelada
por la Constitución sea bastante diversa del ciudadano considerado por las
constituciones del periodo liberal.
24
22
Ibid.
, p. 93.
23
Idem.
24
Giancarlo Rolla, “El difícil equilibrio entre el derecho a la información y la tutela de la dignidad y la vida privada.
Ferrajoli asevera que un derecho fundamental debe encontrarse estable-
cido en una ley. Así, puede significar que Carbonell tenga toda la razón, al
preguntarse ¿para qué sirve constitucionalizar un derecho?
25
Esta pregunta se
responde en el concepto de Ferrajoli,
26
al señalar que el garantismo necesita
del constitucionalismo para hacer realidad su programa ilustrado; y el consti-
tucionalismo se alimenta del proyecto garantista para condicionar la legitimi-
dad del poder al cumplimiento de ciertas exigencias morales que se condensan
en los derechos fundamentales, por eso el derecho no debe ser nunca utilizado
como instrumento de mero reforzamiento de la moral, sino únicamente como
técnica de tutela de intereses y necesidades vitales.
En estas circunstancias, significa entonces que los derechos de las per-
sonas, para que sean considerados como derechos fundamentales,
sine qua
non
, deben estar protegidos en la Constitución del Estado, es decir, deben
encontrarse depositados constitucionalmente, como así se expresa Carbonell,
cuando señala que las “Normas sobre la producción jurídica organizadas en
torno a una norma de superior jerarquía llamada Constitución, división de
poderes y derechos fundamentales son el programa normativo mínimo de un
Estado Constitucional”.
27
Las consideraciones mencionadas se ven fortalecidas con lo que expresa
Rolla, al asumir que en el constitucionalismo contemporáneo existen algunas
tendencias comunes como garantía de los derechos fundamentales, y admite
que los textos constitucionales han integrado algunas orientaciones comunes
en lo relativo a los derechos fundamentales de la persona que constatan en
dicha materia una cierta cultura jurídica común, y que se caracterizan como
sigue:
a) El reconocimiento de la existencia de un nexo que no se puede es-
cindir y una conexión directa entre la garantía de los derechos de la
persona y la Constitución, porque los derechos fundamentales nacen
con la Constitución y se acaban con la Constitución.
Breves consideraciones a la luz de la experiencia italiana”,
Cuestiones Constitucionales
,
No. 7, julio–diciembre, 2002,
2007.
25
Miguel Carbonell,
Op. cit.
, pp. 10 y ss, nota 16.
26
Luigi Ferrajoli,
Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia
, trad. de Andrea Greppi, Andrea, Trotta,
Madrid, 2006, pp. 16-17.
27
Miguel Carbonell,
Elementos de derecho constitucional
, 1ª reimpresión 2006 de la 1ª ed., Fontamara, México,
2004, p. 177.
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b) Los más recientes documentos constitucionales concretan y precisan
las situaciones subjetivas aseguradas con una voluntad de especifica-
ción.
c) Las constituciones modernas centran el principio personalista en el
valor básico digno de tutela, respecto al cual las codificaciones de
derechos singulares representan una especificación histórica de las
situaciones subjetivas.
28
Con las argumentaciones teóricas formuladas por los diversos autores con-
sultados, respecto a los derechos fundamentales de la persona, se llega a la
conclusión de que estos derechos son aquellos que están reconocidos y plas-
mados en una Constitución, porque nacen con ella, por ser la Constitución el
instrumento
garantista
de estos derechos fundamentales.
4. Derechos humanos y derechos fundamentales, dos ámbitos
jurídicos diferentes
En los dos apartados que anteceden, se han visto aspectos que describen las
clases de derechos que representan los derechos humanos y los derechos fun-
damentales, en el ámbito del derecho general, que ciertamente nos dan la idea
de lo que significa cada uno de ellos. Ahora, en estos campos se exponen al-
gunos criterios que vienen a confirmar la relación jurídica que guardan entre
sí estos derechos, para que finalmente tengamos la posibilidad más próxima
de enmarcar los derechos del tema de estudio.
En palabras de Miguel Carbonell,
los conceptos de “derechos fundamenta-
les” […] y “derechos humanos” no son equivalentes, ni se pueden utilizar in-
distintamente
.
29
Bajo esta misma concepción se expresa Natarén Nandayapa,
quien adopta lo que afirma Pérez Luño: que ha de quedar claro, desde un ini-
cio, que las expresiones “derechos humanos” y “derechos fundamentales” no
son equivalentes en sentido propio. Los derechos humanos son el conjunto de
facultades e instituciones que concretan las exigencias de dignidad, libertad e
igualdad inherentes a la persona, al ser humano. Los derechos fundamentales,
de modo más concreto, constituyen un conjunto de estos derechos humanos
que son positivados por un ordenamiento jurídico, generalmente a través de
su inclusión en la Constitución, normalmente acompañada de un conjunto
28
Giancarlo Rolla,
Op. cit.
, pp. 145 y ss, nota 21.
29
Miguel Carbonell,
Los derechos fundamentales en México
,
UNAM
, México, 2006, p. 6.
de garantías para su tutela. Los derechos humanos pueden pertenecer a una
categoría axiológica, y los derechos fundamentales expresan un concepto
técnico jurídico.
30
Entonces, en la perspectiva que los derechos fundamentales representan
en el concepto técnico jurídico, se acepta que estos derechos son derechos
subjetivos constitucionalizados; son derechos subjetivos públicos que, puestos
al servicio del ciudadano, pretenden garantizar tanto un espacio de libertad
como la existencia de prestaciones por parte del Estado, según así se expresa
la sentencia Núm. 25/1981, dictada por el Tribunal Constitucional español.
31
Esta resolución de corte jurisdiccional confirma que los derechos fundamenta-
les pertenecen al ámbito de lo técnico jurídico, y deja a los derechos humanos
en el contexto de los valores.
Estas aseveraciones nos ilustran para entender que entre los derechos hu-
manos y los derechos fundamentales existe una separación bien determinada,
en forma que no se les pueda utilizar de manera análoga como si fuesen si-
nónimos, lo que con cierta regularidad suele ocurrir en el ámbito del lenguaje
común. Se denota que los derechos humanos conforman el género y los dere-
chos fundamentales la especie, al estimarse que éstos constituyen un conjunto
de aquellos derechos, y se distinguen por estar establecidos de manera formal
en la Constitución para su tutela.
Por último, el Diccionario de la
Real Academia Española
32
define los de-
rechos fundamentales como: “Los que, por ser inherentes a la dignidad hu-
mana y por resultar necesarios para el libre desarrollo de la personalidad,
son normalmente recogidos por las constituciones modernas asignándoles un
valor jurídico superior.” Como puede verse, las diversas apreciaciones de los
autores consultados muestran que los derechos fundamentales, para que sean
considerados como tales, deben estar previstos por las constituciones, de lo
contrario, no lo serían sin esa condición precisa. Las diferencias que se aluden
de ambos derechos, en lo sucesivo, no pueden prestarse a interpretaciones que
los comprendan en forma análoga.
Con la finalidad de estar en posibilidades de construir en la forma más ade-
cuada los conceptos del derecho a la información y del derecho que protege
los datos personales, en nuestra opinión creemos pertinente analizar ahora
30
Carlos F. Natarén Nandayapa,
La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, en torno a la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 2000
,
UNAM
, México, 2006, p. 3.
31
Ibid.
, pp. 4-5.
32
Véase
Diccionario Esencial de la Real Lengua Española
, 2006, p. 474.
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otros elementos de los que indudablemente se pueden obtener indicios que
ayudan, como lo hemos dicho, a construir la idea conceptual de nuestros dere-
chos de investigación. Con ello nos referimos a los conceptos de
comunicación
e
información
, que como fenómenos sociales se conjugan y se corresponden
con los derechos y las obligaciones de las personas en el ámbito de sus res-
pectivas competencias, alcances y limitaciones.
5. La comunicación y la información
El análisis de estos conceptos se efectúa sobre la consideración de la impor-
tancia que representan en la confluencia de la configuración del derecho a la
información y la protección de datos personales. Las concepciones de comuni-
cación y de información, en el ámbito de su existencia, utilidad y aplicación,
reflejan el desarrollo de las ideas y acciones que realizan las personas en
lugares y tiempos determinados. La comunicación y la información presentan
rasgos fundamentales que de una u otra forma están vigentes en toda sociedad
humana, por considerar que desempeñan un papel trascendente en la convi-
vencia cotidiana de sus elementos, y cuya exploración y práctica permiten o
determinan, en el mejor de los casos, grados de conocimiento y desarrollo de
una realidad social en particular.
Por ello, J. Antonio Paoli
33
enfatiza que la comunicación y la información
son fenómenos que se encuentran ligados y depende el uno del otro, aunque
al mismo tiempo se oponen entre sí. Comunicación e información son dos
aspectos de la totalidad de una sociedad. La sociedad no puede ser tal sin la
comunicación y no puede transformarse sin la información. Ambos conceptos
no pueden separarse del estudio de la sociedad global.
A este binomio conceptual, Dominique Wolton
34
los califica como la opo-
sición información-comunicación, al señalar que:
El rendimiento cada vez mayor de la información no cambia en nada
la dificultad de la comunicación: cuanto más fácil llega a ser la in-
formación, más dificultades surgen en la comunicación. Estas dificul-
tades no son de orden técnico, porque las técnicas de comunicación
33
J. Antonio Paoli,
Comunicación e información, perspectivas teóricas
, 3ª ed., reimpresión 2005, Trillas, México,
1983, p. 17.
34
Dominique Wolton,
War Game, la información y la guerra
, trad. de Isabel Néñez Vericat, Siglo
XXI
, México, 1992,
pp. 140-141.
instantánea… aseguran una comunicación instantánea con todos los
rincones del mundo, sino de orden cultural, porque cuanto más rápida
es la comunicación, más nos damos cuenta de la complejidad de los
procesos de comprensión.
Esta aseveración es entendida como aquellas dificultades que existen entre
información y comunicación, que versan sobre las formas de rapidez en que
puede ser trasmitida una información, máxime cuando no se cuenta con el
grado de cultura suficiente para su comprensión. Por ello, el problema princi-
pal que antepone el autor consultado en el tema, lo constituyen precisamente
los diversos grados de culturalidad y de tiempo en que se sitúan las sociedades
humanas en el mundo.
5.1. La comunicación
Una vez hecho el señalamiento de que la comunicación y la información son
dos conceptos inseparables y a la vez antagónicos entre sí, en primera instan-
cia estaremos de acuerdo y, en ese sentido, efectuar la exploración específica
de este concepto. Se establece que
comunicación
es el fenómeno que no es un
valor privativo sólo del ser humano, porque en los animales la comunicación
adopta las formas más diversas y permite el envío y la opción de mensajes
entre individuos. Su función tiene diferentes finalidades y puede efectuarse
a través de los mecanismos más especiales, sólo que, en las conductas de los
animales no parece haber un sistema consciente de organización, sino sólo
respuestas provocadas por impulsos instintivos.
35
Así, la comunicación guarda
y expresa sus formas más diversificadas con la práctica que de ella hace el
ser humano.
Al respecto, Paoli argumenta que la comunicación es el acto de relación
entre dos o más sujetos, mediante el cual se evoca en común un significado,
entendido esto como el modo de interpretar y valorar la realidad que depende
del contexto social. Por ello, la relación de conocimiento que se tiene de una
cosa no es inmediata; siempre es la cultura, asimilada en un contexto social
y un medio ambiente determinados, que permiten conocer el objeto y darle
ciertas funciones, y es así que los individuos no pueden, desde su posición,
relacionar las cosas del mismo modo que el que está en la posición opuesta.
35
Eduardo Andrade Sánchez,
Teoría general del Estado
, Harla, México
,
1987, p. 16.
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En tal caso, las características de los diversos medios, como televisión, cine,
periódico, radio, gestos, palabras, etcétera, también hacen que los significados
adquieran sentidos diferentes.
36
Por otra parte, Toussaint
37
y el mismo Paoli
38
coinciden en plantear la comunicación desde la perspectiva de tres métodos o
modalidades: funcionalismo, estructuralismo y marxismo.
En el método funcionalista, según Paoli, la comunicación puede verse,
entre otras, desde las funciones y las instituciones; del equilibrio y conflicto,
y de la estructura social. Desde las funciones y las instituciones, toda socie-
dad tiene un conjunto de necesidades y un conjunto de instituciones para
satisfacerlas; lo que caracteriza al funcionalista es que para encontrar en las
sociedades humanas y elaborar un conjunto de leyes generales, que le den un
conjunto interrelacionado de leyes, elabora una serie de problemas funciona-
les comunes a toda la sociedad, con el supuesto de que bajo la apariencia de
una gran diversidad de conductas se ocultan los mismos problemas humanos.
Por tanto, para el funcionalismo, los medios de comunicación se convierten
en instituciones que cubren ciertas necesidades.
Desde el equilibrio y conflicto, las sociedades humanas tienden al equili-
brio, ya que poseen mecanismos que regulan sus conflictos, sus disfunciones,
y las reglas con las que se conducen los individuos se fijan y pueden cambiar
según los nuevos medios con que cuente una sociedad. Por último, desde
la estructura social, la sociedad humana es un organismo interrelacionado,
cuyos elementos forman una estructura donde cada uno de ellos se afecta si
alguno deja de funcionar, y esto mismo ocurre con el ser social, como orga-
nismo interrelacionado, ya que la interrelación se da entre los individuos que
dentro de instituciones pueden desempeñar roles los unos con respecto a los
otros con cierta regularidad.
39
En cuanto al método estructuralista, éste considera la comunicación como
la acción que permite a un individuo, o a un organismo, situado en una época
y en un punto dados, participar de la experiencia y estímulos del medio am-
biente de otro individuo o de otro sistema, situados en otra época o en otro
lugar, utilizando los elementos o conocimientos que tiene en común con ellos;
pero el proceso de la comunicación existe cuando el emisor y el receptor po-
seen un lenguaje común, es decir, que emisor y receptor deben tener en común
36
J. Antonio Paoli,
Op. cit.
, pp. 11 y ss, nota 33.
37
Florence Toussaint,
Crítica de la información de masas
, 3ª ed., reimpresión 2004, Trillas, México, 2004, p. 9.
38
J. Antonio Paoli,
Op. cit.
, p. 9, nota 33.
39
Ibid.
, pp. 19 y ss.
un cierto número de signos de comunicación; por tanto, ambos habrán de co-
nocer y comprender aquello de lo que se está hablando, pues de lo contrario, el
acto comunicativo será trunco e ineficaz. En este plano se distinguen dos tipos
de comunicación: la comunicación interpersonal, que se da entre un individuo
y otro, y la comunicación por difusión, la cual se amplía con los medios de
comunicación masiva, donde un solo emisor se dirige a una multitud.
40
Por último, la comunicación en el modelo del marxismo es aquella que se
considera como un hecho social que tiene su origen y se desarrolla en la super-
estructura, es decir, en el ámbito de las ideas y las representaciones del mundo,
pero que participa también del orden económico y se encuentra históricamente
determinado por él. Por lo que, entonces, los medios de comunicación se toman
como instituciones caracterizadas por el modo de producción en que se dan.
41
Si la comunicación es el acto que relaciona a dos o más sujetos, al ex-
presar en común un significado que interpreta y valora la realidad social,
entendemos, entonces, que no puede haber una comunicación eficaz en una
sociedad cuyos elementos no posean el conocimiento del asunto que se trate,
que permita el desarrollo adecuado de las relaciones de comunicación en un
grado aceptable. Este tipo de problema es común en aquellas sociedades que
aún permanecen en el atraso cultural y educativo. Luego entonces, en mate-
ria de derecho a la información y de la protección de datos personales, ¿cuál
puede ser el comportamiento de estos derechos si no existe un conocimiento
adecuado de ellos?
5.2. La información
El tema se inicia con la pregunta: ¿qué es la información? Sobre el particular
se ha realizado una multiplicidad de trabajos sobre el término
información
y
su importancia como recurso indispensable para la sociedad, cuyo desarrollo
ha rebasado cualquier pronóstico realizado años atrás. El sector de la infor-
mación y su industria se han convertido en un factor esencial para el accio-
nar humano en la sociedad moderna.
42
Para Julio Téllez Valdés,
43
la palabra
información
proviene del latín
informare
, que significa
poner en forma
, y es
una noción abstracta, que, sin embargo, da lugar a las libertades de opinión y
40
Florence Toussaint,
Op. cit.
, pp. 43 y ss, nota 37.
41
Ibid.
, p. 68.
42
43
Julio Téllez Valdés,
Derecho informático
, 3ª ed., McGraw-Hill, México, 2004, p. 58.
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expresión. Por tanto, la información es considerada como un elemento de ser
transmitido por un signo o combinación de signos.
Dicho enfoque concuerda con las acepciones registradas en el
Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española
, que plantea que es la acción y
efecto de informar.
44
Bajo este entendido, la información es el significado que
otorgan las personas a las cosas. Los datos se perciben mediante los sentidos,
éstos los integran y generan la información necesaria para el conocimiento
que permite tomar decisiones para realizar las acciones cotidianas que ase-
guran la existencia social. El ser humano ha logrado simbolizar los datos
en forma representativa, para posibilitar el conocimiento de algo concreto
y crear las formas de almacenar y utilizar el conocimiento representado. La
información, en sí misma, como la palabra, es al mismo tiempo significado
y significante; este último es el soporte material o simbología que registra o
encierra el significado y el contenido.
45
Para no dar lugar a una confusión sobre los alcances de los conceptos de
datos
e
información
, por creer que se trata de sinónimos, se hace la distinción
correspondiente de estos dos términos:
Dato
, es la “Información sobre algo
concreto que permite su conocimiento exacto o sirve para deducir las conse-
cuencias de un hecho”.
46
“En sentido general, un conjunto de datos constituye
una información.”
47
Estas ideas de información y dato, ofrecen la opción de
considerar que la palabra
información
es un término más amplio en lo refe-
rente al dato, es decir, la información constituye un conjunto de datos.
El concepto de información ha registrado una significativa evolución, con-
siderándose inicialmente como sinónimo de libertad de prensa. Se trata de
un planteamiento restrictivo, no sólo porque el fenómeno de la información
resulte bastante más amplio y complejo, sino que el problema de sus límites
se hace excesivamente angosto, circunscrito al respeto del correspondiente
derecho de las personas a ser informadas.
48
Por las consideraciones relativas a
la información, se la puede conceptualizar como todo conocimiento latente; la
posibilidad de entregar ese conocimiento a todos sus potenciales requirentes o
usuarios, que constituye la finalidad esencial de esta disciplina científica, afir-
mando que se trata de una ciencia multidisciplinaria o interdisciplinaria.
49
44
Véase
Diccionario Esencial de la Lengua Española
,
Op. cit.
, p. 822, nota 32.
45
Op. cit.
, nota 42.
46
Véase
Diccionario Esencial de la Lengua Española
,
Op. cit.
, p. 456, nota 32.
47
Julio Téllez Valdés,
Op. cit.
, p. 58, nota 43.
48
Giancarlo Rolla,
Op. cit.
, pp. 153 y ss, nota 33.
49
Juan José Ríos Estavillo,
Op. cit.
, p. 10, nota 15.
La información implica un conjunto de datos significativos y pertinentes
que describan sucesos o entidades, datos que deben constar de símbolos reco-
nocibles, completos, y expresar una idea clara y precisa
6. Determinación del derecho a la información
y la protección de datos personales
Una vez que se han situado las concepciones de los derechos humanos y de
los derechos fundamentales, así como de comunicación e información, corres-
ponde saber ahora en qué clase de estos dos derechos es posible circunscribir
tanto el derecho a la información como la protección de datos personales.
Desde la perspectiva jurídica qué tan incuestionable puede ser que tengan la
calidad de derechos humanos, derechos fundamentales, derechos de comuni-
cación o de información.
En principio, hemos de decir que el derecho a la información y la protec-
ción de datos personales, son derechos de nueva creación en el mundo. El de-
recho a la información tiene su origen específico en 1948, con la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre
y, mientras tanto éste no se instituía
en las constituciones de los estados, tenía el carácter de un derecho humano.
Pero una vez que adquiría su reconocimiento constitucional, se convierte en
un derecho fundamental. En México, el derecho a la información se convirtió
en derecho fundamental en el momento en que es establecido en la Constitu-
ción Política, en 1977, y asimismo, adquiere la calidad de
garantía individual
cuando en el año 2002 se regula por la legislación ordinaria. Señalamos que
obtiene su calidad de garantía individual, porque se encuentra dentro de los
primeros 29 artículos que constituyen el catálogo de las garantías individua-
les, y existe la legislación que proporciona las acciones a las personas para
que lo puedan hacer valer ante las instancias jurisdiccionales establecidas.
El derecho que regula la protección de datos personales es un derecho
fundamental aún más novedoso, al cual no se le debe confundir con el de-
recho que protege la vida privada de las personas (más adelante se establece
la respectiva diferenciación). Este derecho surge en Europa en 1950, con el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, y en el continente americano en 1969, con la Convención
Americana de Derechos Humanos de San José, donde de manera incipiente
se expresan aspectos que se refieren a datos confidenciales de las personas.
En esta circunstancia, este derecho se constituye en un derecho humano, y
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adquiere su categoría de derecho fundamental cuando se le incorpora en la
Constitución y documentos formales. En Europa, la Directiva 95/46/
CE
emitida
por el Parlamento Europeo en 1995, relativa a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre cir-
culación de estos datos; la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales de
1999 de España; la Constitución de la Unión Europea de 2004.
La legislación que protege los datos personales constituye un derecho fun-
damental que en nuestro país es, además, una garantía individual por formar
parte de esa clasificación y por encontrarse regulado en la ley. Hemos de
mencionar que este derecho en México presenta un aspecto curioso: primero
se reconoce en la ley secundaria, en 2002, y posteriormente en la Constitu-
ción, en 2007.
El derecho a la información y la protección de datos personales han en-
contrado problemas de precisión en las constituciones de determinados países,
asunto que más adelante se trata. Por ello, a propósito de esta problemática
que enfrenta el derecho a la información, Carbonell
50
se pregunta: ¿Por qué
constitucionalizar el derecho de acceso a la información? Esta interrogante
tiene un efecto ejemplificativo deliberado, porque en México este derecho se
ha reformado constitucionalmente con la adición del artículo 6º, para que
enseguida se legisle de manera ordinaria por los órganos correspondientes,
en términos de la precisión contenida en el artículo transitorio segundo
51
de
la citada reforma del artículo 6º constitucional de 2007, toda vez que este
derecho se enunciaba en forma genérica, al señalarse que “[…] el derecho a la
información será garantizado por el Estado”.
Sobre el particular, las condiciones imperantes que guardaba tal disposi-
ción constitucional, motivó que desde el año 2006, a instancias de algunos
gobiernos locales y reforzado por las instituciones de acceso a la informa-
ción, federal y locales, así como de grupos académicos, se haya formulado
la correspondiente iniciativa de adecuación constitucional, con el propósito
de establecer estándares mínimos generales de acceso a la información y a la
protección de datos personales, para elevarlos a categoría de derechos funda-
mentales, por estar reconocidos constitucionalmente.
52
En resumen, podemos
50
Miguel Carbonell, “El derecho
de acceso a la información como derecho fundamental”, en
Op. cit.
, pp. 115 y ss,
nota 16.
51
La federación, los estados y el Distrito Federal, en sus respectivos ámbitos de competencia, deberán expedir las leyes
en materia de acceso a la información pública y transparencia, o en su caso, realizar las modificaciones necesarias,
a más tardar un año después de la entrada en vigor de este decreto.
52
Véanse dictámenes del Congreso de la Unión de México.
concluir diciendo que tanto el derecho a la información como la protección
de datos personales, son derechos de nueva creación y que en algún momento
fueron (o continúan estando así) derechos humanos, pero que al ser incorpo-
rados en las correspondientes constituciones de los estados, se convierten en
derechos fundamentales y, en el caso particular de México, además de tener
esta categoría son garantías individuales.
7. La información como objeto de protección y como derecho
Hablar del significado de información, desde el punto de vista jurídico, ad-
mite un triple enfoque: a) el derecho de la información; b) el derecho a la
información; y c) el derecho sobre la información. En el primer caso, estamos
hablando del derecho en sentido objetivo, en tanto que en los dos restantes
estamos en presencia de derechos en sentido subjetivo.
53
El tema planteado lo iniciamos con el establecimiento de las siguientes
interrogantes: ¿En qué medida la información encuentra una tutela jurídica
que la proteja adecuadamente cuando es objeto de utilización y disposición
por quien o quienes la poseen, y que se manifieste tal acción a través de
los medios de comunicación? ¿Existen las normas jurídicas suficientes que
obliguen a los sujetos poseedores de esta información a proporcionarla y a
protegerla? Estas preguntas pueden traer diversas respuestas, porque se trata
de dos objetivos: uno, de cómo se protege la información, y el otro, cuándo
se convierte en un derecho.
En principio, decimos que la expresión de información como institución,
catalogada en el orden normativo constitucional, en el caso de México, puede
resguardarse bajo el parámetro de garantía representada a través de un de-
recho, o bien, de una exención de obligación, de prohibición, de acción o de
institución. Será garantía reconocida como un derecho, al ser fundamentado
en el artículo 6º constitucional como derecho a la información, porque existen
ciertos derechos específicos cuyo ejercicio garantiza la efectividad de otros.
Será garantía con derivación de exención de obligación cuando, por ejemplo,
nadie puede declarar en su contra. Será garantía de prohibición, cuando por
ejemplo, los poderes públicos tienen vedadas ciertas acciones, como la cen-
sura previa de publicaciones. Será garantía de acción, por ejemplo, cuando
53
Carlos Delpiazzo, “Del derecho de la información al derecho informático: Propuesta de sistematización”,
Revista
de Derecho Informático
,
No. 030, Alfa-Redi, enero del 2001,
http:/www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=610,
consultado el 26 de abril de 2007.
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se solicita la tutela de órganos jurisdiccionales, de amparo concretamente;
y será garantía de institución, cuando el ordenamiento crea instituciones de
defensa o protección de los derechos, es decir, son los órganos garantes de
los derechos.
54
Por otra parte, se señala que “la información es un bien inmaterial pero
constitutivo de un producto autónomo que por su mismo contenido econó-
mico requiere de tutela jurídica debido a los derechos y obligaciones que
engendra, ya sea a nivel de una relación de posesión entre autor y objeto o a
nivel de relación de transferencia entre aquel que la emite y aquel que la reci-
be”.
55
Para el autor que se cita, la información por sí representa un objeto con
propiedades bien determinadas, a decir de los elementos que aquí menciona
sobre autonomía y de los derechos y obligaciones que engendra, además de la
importancia económica que puede revestir.
La información, entendida bajo estas consideraciones, no es más que ha-
blar del
derecho sobre la información
, en virtud de que su caracterización
implica creerla como un bien en sentido jurídico y, por ende, susceptible de
apropiación, porque en la medida que la información tiene un valor econó-
mico actual o potencial, la misma debe considerarse un bien; como tal, la
información no se reduce ni a su soporte material ni al gesto o prestación que
la comunica, puesto que es externa al soporte; tiene existencia propia antes
de la prestación, y entra en el patrimonio de quien la crea. La legislación civil
contempla los bienes corporales e incorporales, y de acuerdo a la naturaleza
de los bienes incorporales, nos situamos en el campo de la propiedad inte-
lectual, cuyo desarrollo actual, que abarca la información como bien creado,
permite advertir no sólo una evolución del concepto de propiedad, sino tam-
bién una importante expansión de los objetos sobre los que pueden recaer los
denominados derechos de propiedad intelectual.
56
Por tanto, la información comprendida en estos términos se establece en
dos sentidos: por un lado, es susceptible de apropiación desde su mismo origen
y, por el otro, pertenece originalmente a su autor. Es decir, aquel que la pone
a disponibilidad de los diferentes fines de que pueda ser objeto y que, por lo
mismo, permite concebir una relación de posesión entre autor e información
a manera de un verdadero derecho real, a lo cual se suma la existencia de las
computadoras, que permiten un manejo rápido y eficiente de grandes volúme-
54
Juan José Ríos Estavillo,
Op. cit.
, pp. 98-99, nota 15.
55
Julio Téllez Valdés,
Op. cit.
, p. 60, nota 43.
56
Carlos Delpiazzo,
Op. cit.
, nota 53.
nes de información y facilitan la concentración automática de datos referidos
a las personas, constituyéndose así en un verdadero factor de poder.
57
A este respecto se une un criterio que refuerza la anterior opinión, con el
señalamiento que expresa que la ciencia de la información no se encuentra
tutelada jurídicamente en forma suficiente y adecuada, quizás por ser una dis-
ciplina relativamente nueva que todavía no tiene un lugar bien determinado
dentro de la ciencia jurídica. Por lo tanto, si la información implica un objeto
de propiedad como si fuera un derecho real, al ser producto de la actividad
humana, lo pertinente y apropiado es que esta ciencia de la información se
encuentre regulada jurídicamente en toda su dimensión.
La regulación jurídica de la información constituye el
derecho de la infor-
mación
. Sobre este caso, hace ya algunos años se decía efectivamente que en
nuestro país existe una gama de enunciados jurídicos, tanto en la Constitución
como en diversas leyes, que tienen que ver con el derecho de la información,
y que en algún modo responden al significado del concepto de lo que es la
informática jurídica, los cuales se clasifican de dos maneras: la legislación re-
lacionada con la informática y la legislación específica sobre informática.
58
Existe un concepto que se vierte sobre el derecho de la información, di-
ciendo que es un derecho en sentido objetivo. En el marco de la emergente
sociedad de la información en la que nos encontramos inmersos, no puede
estar ausente la consideración jurídica de las cuestiones que plantea su evi-
dente crecimiento, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitati-
vo. En tal sentido, puede decirse que el derecho de la información es la parte
del orden jurídico que regula la información, es decir, el conjunto de reglas
y principios que refieren a ella como objeto. Con el mismo nombre puede
designarse también a la ciencia que se ocupa del estudio de esa porción del
orden jurídico, lo cual quiere decir que la noción de esta rama del derecho
y de la ciencia centrada en ella se encuentra en la conexión entre derecho e
información.
59
Su significado puede extraerse en función de su sentido subjetivo, objetivo
o teleológico: a) la contemplación objetiva presenta una disciplina jurídi-
ca que procura encarar normativamente los fenómenos informativos; b) la
perspectiva subjetiva incide sobre la información como objeto de un derecho
subjetivo; y c) el enfoque teleológico entrelaza el derecho y la información
57
Julio Téllez Valdés,
Op. cit.
,
Idem.
, nota 43.
58
José Antonio Padilla Segura,
Informática jurídica
, Sistemas Técnicos de Edición, México, 1991, p. 12.
59
Carlos Delpiazzo,
Op. cit.
, nota 53.
E L D E R E C H O A L A I N F O R M A C I Ó N Y L A P R O T E C C I Ó N D E D A T O S P E R S O N A L E S .
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de modo tal que aquél la haga realizable con la perspectiva de la justicia. Por
tanto, la doctrina ha definido al derecho de la información como la ciencia
jurídica universal y general que, acotando los fenómenos informativos, les
confiere una específica perspectiva jurídica capaz de ordenar la actividad
informativa, las situaciones y relaciones jurídicas informativas y sus diversos
elementos, al servicio del derecho a la información.
60
Sin embargo, se establece que se trata de una disciplina relativamente
reciente que todavía no encuentra su lugar dentro de la ciencia jurídica mexi-
cana, la cual puede definirse como la rama del derecho que tiene como objeto
de estudio el conjunto de las normas jurídicas relativas al ejercicio, al alcance
y a las limitaciones de las libertades de expresión e información por cual-
quier medio.
61
El mismo autor señala que hace falta mucho por hacer sobre
la disciplina, sin embargo, existen estudios doctrinales de gran valor que se
han aportado en el campo del derecho, no así al derecho de la información,
y los diversos estudios constitucionales solamente suelen ofrecer un análisis
sumario de los artículos 6º y 7º de la Constitución mexicana que regulan la
libertad de expresión e información.
62
La consideración expresada es coincidente con el concepto del manejo de
la información en los medios informáticos, como ha sido señalado también
por Téllez Valdés, diciendo que es necesario regular jurídicamente el “derecho
a la intimidad informática como un nuevo derecho fundamental en la carta
magna”.
Esto significa que la información, como todo bien patrimonial, necesita
estar regulada jurídicamente en su uso y en su disposición, de tal manera
que pueda evitarse el surgimiento de daños a las personas, cuyo origen de la
información provenga de éstas, cuando por algún motivo esta información
se encuentre en poder del sector público o del sector privado, y sobre todo,
cuando tal información quede registrada en bases de datos electrónicas, ya
que a partir del uso generalizado de las microcomputadoras, deja de ser un
trabajo inalcanzable para una gran cantidad de centros de investigación, por-
que conocen las ventajas de acumular y cruzar la información sobre un tema
con otro tema, de un país en especial, de un periodo determinado, etcétera.
63
60
Idem.
61
Ernesto Villanueva,
Temas selectos de derecho a la información
,
UNAM
, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México, 2004, p. 1.
62
Ibid.
, pp. 5-6.
63
La expresión
base de datos
comenzó a popularizarse a principios de la dé-
cada de los sesenta del siglo
XX
. Anteriormente, en el mundo de la informática
se hablaba de archivos y conjuntos de datos. Las colecciones de bases de datos
son denominadas, a veces, bancos de datos o banco de información, que es un
conjunto de información reunida con un propósito particular para un grupo
específico de usuarios. Se organiza por campos y se suministra de herramien-
tas para la manipulación de los datos, asumiendo como objetivo fundamental,
la satisfacción de las necesidades de información de un grupo específico de
usuarios, constituyendo una herramienta para el acceso oportuno, confiable y
preciso a la información a través de la recopilación, sistematización, almace-
namiento, organización y difusión de un determinado tipo de documentos.
64
Queda claro que la evolución de la tecnología siempre ha significado un
avance en los procesos de comunicación humana, lo cual origina que existan
nuevos conceptos, tales como las de
sociedad de la información y sociedad del
conocimiento
, que se refieren a una era mundial donde las posibilidades de
comunicación humana ya son ilimitadas, cuya transmisión y transferencia de
información se desarrollan en cantidades infinitas, desde cualquier rincón del
mundo y con una rapidez inusitada.
Sin embargo, los medios de comunicación electrónicos y su relación con
la información, independientemente de la gran utilidad y beneficios que estos
sistemas electrónicos producen, también es incuestionable que si no se regu-
lan en términos jurídicos el uso y disposición racionales de la información,
objeto de estas bases de datos, lo más probable es que puedan causar daños a
sus propietarios, cuando no exista el consentimiento para su difusión o divul-
gación. El desarrollo acelerado de las tecnologías en un
mundo globalizado
,
marca nuevos paradigmas que rebasan constantemente las expectativas de los
marcos jurídicos establecidos, lo que obliga que estos ordenamientos jurídicos
se modifiquen y adecuen a las exigencias imperantes. El desarrollo tecnoló-
gico de los medios de comunicación, indudablemente influyen de manera
categórica en el manejo de la información, y origina grandes beneficios, pero
al mismo tiempo la posibilidad de causar grandes perjuicios.
Pero la preocupación reflejada sobre el manejo de la información en los
medios informativos electrónicos, se esclarece cuando para ello existen me-
canismos legales que regulan esta práctica. El derecho informático, hace de la
informática objeto del derecho. El derecho informático es una materia inequí-
64
Idem.
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vocamente jurídica, conformada por el sector normativo de los sistemas jurí-
dicos contemporáneos integrados por el conjunto de disposiciones dirigido a la
regulación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.
65
En la perspectiva de López-Ayllón,
66
el derecho de la información es un
concepto doctrinal que se refiere al estudio y sistematización de las disposi-
ciones jurídicas positivas en materia de información, que por definición se in-
cluye en el estudio de las libertades de recibir, buscar y difundir informaciones
y opiniones, de donde se deriva que las disposiciones vigentes de la materia
del derecho de la información tienen una extrema variedad en su objeto,
contenido, origen, inspiración, funciones y naturaleza; al encontrarse en ins-
trumentos de naturaleza constitucional, administrativa, civil, penal comercial,
laboral, electoral e internacional. El derecho de la información comprendería
el estudio de tres libertades: a) sus límites, conflictos y el régimen informa-
tivo del Estado; b) las normas que regulan a las empresas y las actividades
de comunicación; el estatuto de los profesionales de la información, y c) el
régimen de responsabilidad penal y civil, y quizás los derecho de autor y los
derechos vecinos.
Por otra parte, la información generada por el sector gubernamental, en
su acepción amplia, y aquella que posee cuya propiedad es de los particula-
res, conocida como confidencial o sensible, de donde se derivan los llamados
datos personales
, se encuentran tuteladas jurídicamente por la legislación que
integra el
derecho a la información
, que ciertamente se trata de derechos de re-
ciente creación. Esta legislación regula la información que se origina o produ-
ce por el poder público, y aquella información que por razones diversas posee
y pertenece a los particulares (información confidencial o datos personales), es
regulada específicamente por el derecho que protege los datos personales.
La información que es producida por el poder público, por la naturale-
za de su contenido, se determina de dos formas: la información pública y
la información reservada o restringida. La información pública no impone
ninguna clase de prohibición para que sea conocida por todos. La reservada
es aquella cuya revelación puede perjudicar gravemente a la seguridad del
Estado, como así se afirma por Nava Gomar.
67
La regulación jurídica de la
65
Carlos Delpiazzo,
Op. cit.
, nota 53.
66
Sergio López-Ayllón, “El derecho a la información como derecho fundamental”, en Carpizo, Jorge y Carbonell,
Miguel (Coords.),
Derecho a la información y derechos humanos
,
UNAM
-Porrúa, México, 2003, pp. 173-174.
67
Salvador O. Nava Gomar, “Información reservada”, en
UNAM
, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Fundación Hon-
rad Adenauer-Comisión Estatal de Acceso a la Información de Sinaloa,
Derecho Comparado de la Información
, No.
4, julio-diciembre, 2004, México, p. 93.
información producida por la actividad del Estado, se denomina
derecho a la
información
, que significa la garantía fundamental que toda persona posee a:
atraerse información, a informar y a ser informada.
68
En el caso de México la
legislación prevista por el derecho a la información, comprende, asimismo, el
elemento que protege los datos de carácter personal, cuando éstos son objeto
de posesión por parte del poder público.
Los tipos de información de los que aquí se habla, constituyen el objeto
del derecho a la información y la protección de datos personales, en virtud de
contar con los elementos formales que los elevan a la categoría de derechos
fundamentales, al proteger intereses específicos de los gobernados y de grupo,
que tienen como objetivo principal el de lograr el acceso a la información pú-
blica y la debida protección de los datos de carácter personal. Actualmente la
jurisprudencia mexicana define el derecho a la información como una garan-
tía individual. Pero de acuerdo a los antecedentes históricos existentes sobre
la evolución de este derecho, su progreso ha venido dándose a paso lento, y
como demostración de este dato, se tiene que hasta el año 2005 sólo 63 países
en el mundo poseían legislación de esta naturaleza, significando que la in-
mensa mayoría de ellos en el orbe no cuentan con esta regulación jurídica.
Este indicador legislativo refleja un promedio sumamente bajo a nivel
mundial, no obstante que al respecto existe un número importante de trata-
dos internacionales celebrados que establecen el compromiso de legislar en
materia de derecho a la información y de protección de datos personales. Por
ejemplo, en nuestro país, constitucionalmente este derecho se incorpora en el
año de 1977, y se legisla de manera ordinaria hasta en el año 2002, es decir,
un cuarto de siglo después.
Por otra parte y en nuestra opinión, consideramos que la protección de la
información confidencial propiedad de los particulares, denominada datos
personales, enfrenta dos circunstancias totalmente diferentes: una, que estos
datos personales son o pueden ser, como ya se dijo, objeto de posesión y
disposición por parte del poder público; y dos, que son o pueden ser objeto
de posesión del sector privado, ya sean personas físicas o personas morales.
Los datos personales en posesión del poder público se encuentran protegidos
jurídicamente; mientras que cuando éstos están en poder del sector privado
no aparecen protegidos de igual manera. En el contexto europeo se protegen
68
Ernesto Villanueva,
Derecho de la información
, Cámara de Diputados-Universidad de Guadalajara-Porrúa, México,
2006, p. 63.
E L D E R E C H O A L A I N F O R M A C I Ó N Y L A P R O T E C C I Ó N D E D A T O S P E R S O N A L E S .
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tanto en el ámbito público como en el privado; en México, no se protegen en
el sector privado, salvo en la entidad federativa de Colima.
En relación con la regulación jurídica que atañe a la protección de datos
personales, por tratarse ésta de informaciones que
proceden de diferentes
orígenes y circunstancias
, nos preguntamos lo siguiente: ¿Qué mecanismos
jurídicos serían los más adecuados? Si las reglas de protección de estos datos
personales estuviesen previstas en el mismo ordenamiento que contempla el
derecho de acceso a la información, o en forma independiente. De acuerdo a lo
que se ha visto hasta aquí, resultaría favorable que cada uno de estos derechos
se codifique en cuerpos diferentes, es decir, una ley que regule el derecho de
acceso a la información, y otra ley que reglamente el derecho de protección de
datos personales. Sin embargo, esta consideración no implica una idea forzada
a que se establezca de esa manera, porque lo más importante de ello es que se
garantice una debida protección jurídica.
8. El derecho a la información y la protección
de datos personales como derechos fundamentales en los textos
de derecho internacional
Los conceptos del derecho a la información y la protección de datos persona-
les no han tenido una definición reconocida universalmente; varían en fun-
ción de la legislación interna de cada país, no obstante que existen principios
y normas de carácter internacional que lo expresan en forma determinada.
Por ejemplo, en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre se les ubica como derechos y libertades fundamentales del hombre,
derechos que se encuentran establecidos en los artículos 12 y 19. El primero
de los citados se refiere al derecho a la vida privada: “Toda persona tiene de-
recho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques”; y el segundo de ellos, sobre el derecho
a la información, señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensa-
miento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección.”
En tanto, en el derecho internacional que incumbe a los estados america-
nos, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, constituida como
tal el 30 de abril de 1948, establece en su preámbulo:
Convencidos de que la misión histórica de América es ofrecer al hombre
una tierra de libertad y un ámbito favorable para el desarrollo de su per-
sonalidad y la realización de sus justas aspiraciones […] y seguros de que
el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no
puede ser otro que el de consolidar en este continente, dentro del marco
de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y
de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
hombre.
La Organización de los Estados Americanos está compuesta por 35 países
miembros. Cuba, como se expresa más adelante, fue suspendida porque la
Conferencia “consideró que el comunismo era incompatible con el espíritu
de la organización americana, aunque en la actualidad sigue viva; su exis-
tencia no tiene ninguna relevancia puesto que no tiene ningún tipo de poder
decisorio”.
En tanto que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita
en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San José, realizada del 7 al 22 de noviembre de 1969, en el preám-
bulo establece:
Reafirmando su propósito de consolidar en este continente, dentro del
cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad perso-
nal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales
del hombre; reconociendo que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tie-
nen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la
cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos.
Vemos que en estos documentos internacionales de la región americana, co-
inciden en que los derechos que nos ocupan son “derechos esenciales del
hombre”.
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En estos documentos de carácter internacional el derecho a la información,
como la protección de datos personales, son derechos esenciales del hombre;
sin embargo, qué puede pasar cuando estos derechos no se encuentran expli-
citados en el texto constitucional de un país, y más aún, cuando en los estados
los tratados internacionales, en este sentido, no constan al nivel de la norma
constitucional, ni mucho menos por sobre de ella, porque se trata de derechos
esenciales, como así sucede en algunos países latinoamericanos, que no es el
caso de México. En nuestro país, se han realizado estudios relativos a enten-
der el tipo de derecho establecido en la Constitución, cuando únicamente se
establecía que “… el derecho a la información será garantizado por el Estado”;
y por lo que respecta a la protección de datos personales, este derecho no se
encontraba en forma expresa en el texto constitucional, sino que únicamente
se hablaba del respeto a la vida privada como limitante a la libertad de ex-
presión, y el derecho de no ser molestado en la persona, familia, papeles o
posesiones, plasmados en los artículos 7º y 16, respectivamente.
8.1. El concepto del derecho a la información
Precisamente con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de
1948, es cuando se pretende establecer el concepto de derecho a la infor-
mación, al indicarse que toda persona posee la garantía fundamental de: a)
atraerse información; b) a informar, y c) a ser informado. De
atraerse informa-
ción
, incluye las facultades de acceso a los archivos, registros y documentos
públicos, y la decisión por qué medio se lee, se escucha o se contempla. De
informar
, incluye las libertades de expresión y de imprenta, y el de consti-
tución de sociedades y empresas informativas. De
ser informado
, incluye las
facultades de recibir información objetiva y oportuna, la cual debe ser com-
pleta, de enterarse de todas las noticias, y con carácter universal; es decir, que
la información es para todas las personas sin exclusión alguna.
69
Desde la década de los noventa se expresaba que el concepto de derecho
a la información comprende un conjunto de tres facultades vinculadas entre
sí, como son: difundir, investigar y recibir información; todas ellas agrupadas
en dos vertientes fundamentales, como son el derecho a informar y el derecho
a ser informado. El concepto es nuevo sólo en cuanto que viene a sustituir
a los anteriores, más restringidos, de expresión e imprenta, al resultar insu-
69
Cfr.
Ibid.
, p. 65.
ficientes para comprender y dar respuesta a la amplia y compleja actividad
informativa: el derecho a informar. Esta parte que comprende las facultades
de difundir e investigar, vendría a ser la fórmula moderna de la libertad de
expresión, porque dicha libertad no es suficiente para referir la complejidad
del proceso informativo, ni sus mecanismos de protección son suficientes para
asegurar en las sociedades modernas la existencia de una comunicación libre
y democrática.
70
El objeto del
derecho a informar
, supone en buena medida el replantea-
miento de la regulación de los medios de comunicación, pero no precisamente
de los medios informáticos, en cuanto a que el acceso a los archivos y do-
cumentos públicos por los grupos sociales no sea limitado, sino que supone
también el establecimiento de fuentes de información abiertas al público,
así como el acceso a los documentos administrativos y bancos de datos de
carácter público. El
derecho a ser informado
, este segundo aspecto, se refiere
básicamente al derecho de los individuos y grupos sociales a ser informados
de los sucesos públicos y, en general, de todas las informaciones que pudieran
afectar su existencia, considerado por otros autores como la parte pasiva del
derecho a la información; sin embargo, el sentido del derecho a ser informado
implica, desde el punto de vista del receptor, un abandono de esa actividad
pasiva al tener la posibilidad jurídica de exigir al sujeto obligado el cumpli-
miento del mencionado derecho, en lo que se cree que este derecho parece
insuficiente por tener sólo un carácter de comunicación para la regulación
adecuada de la información en la perspectiva de la informática; sin embargo,
la situación varía en el caso del derecho sobre la información.
71
De los conceptos aquí vertidos, se encuentra un elemento nuevo que asien-
ta Villanueva, que es el de atraerse información. Quizás esto ocurra así por
la lejanía del tiempo que existe entre una versión y otra, lo que vendría a ser
ya una evolución del concepto, pero en las aseveraciones de los autores con-
sultados nunca se habla de que el derecho a la información y la protección
de datos personales sean derechos fundamentales o esenciales del hombre.
En todo caso, Ernesto Villanueva
72
enuncia que el derecho a la información
en sentido amplio puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que
regulan las relaciones entre el Estado, los medios y la sociedad, y en sentido
estricto, cuando se refiere a la prerrogativa de la persona para examinar datos,
70
Cfr. Julio Téllez Valdés,
Derecho informático
,
UNAM
, México, 1991, p. 48.
71
Idem.
72
Ernesto Villanueva,
Op. cit.
, p. 68, nota 68.
E L D E R E C H O A L A I N F O R M A C I Ó N Y L A P R O T E C C I Ó N D E D A T O S P E R S O N A L E S .
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registro y todo tipo de informaciones en poder de entidades públicas y empre-
sas privadas que ejercen gasto público, cumplen con funciones de autoridad
o están previstas por las disposiciones legales como sujetos obligados por
razones de interés público, con las excepciones taxativas que establezca la ley
en una sociedad democrática.
Veamos lo que sustentan a este respecto otros autores. El derecho a la in-
formación es un derecho constitucional, sujeto a una vinculación garante de
carácter constitucional, lo que a su vez puede suponer un derecho subjetivo
complejo; con distintas facetas divididas en dos grupos de distinta naturaleza
jurídica: algunas de ellas tendrán una naturaleza de carácter colectivo y otras
de carácter individual o personal.
73
De este concepto se desprenden dos significados: uno primario y otro se-
cundario. El primario, tiene que ver con las dos facetas que se han expre-
sado con anterioridad, que es la de carácter colectivo, la cual puede ser de
dos tipos: social y transpersonal, este último es individualizable y exigible
cuando se actualice el supuesto, y la de carácter individual, cuando exista la
afectación en un reconocimiento de relaciones de derechos fundamentales. En
consecuencia, estaremos en presencia del derecho a la información, cuando
se reúnan participaciones continuas y permanentes entre todos los sujetos y
elementos que participan en el ánimo de la vinculación del factor informa-
ción, es decir, un transmisor, un medio de comunicación, un mensaje y un
receptor. El secundario, cuando el receptor tenga que matizar el producto de
esta vinculación.
74
Por eso, si se confluyen bajo los efectos de información, relaciones entre
gobernados y sujetos de carácter público calificados bajo los esquemas de
autoridad por el ejercicio de un poder público, estaremos en presencia, para la
tutela de ese derecho, de una garantía individual, la cual implicará el derecho
subjetivo complejo; por el contrario, si la relación o efectos de informaciones
dada entre sujetos particulares, en los cuales uno de ellos, denominado trans-
misor, es calificado bajo los esquemas de participación de un poder cultural,
social o económico que implique grados de desigualdad con el receptor, en-
tonces consideramos que estaremos en presencia de una tutela para la afecta-
ción de derechos constitucionales bajo las pautas de las garantías sociales.
75
73
Ríos Estavillo,
Op. cit.
, p.123, nota 15.
74
Ibid.
, p. 124.
75
Idem.
Estimando también el concepto que esgrime López-Ayllón,
76
al señalar que:
“El derecho a la información comprende tres facultades interrelacionadas: las
de buscar, recibir o difundir informaciones, opiniones o ideas, de manera oral
o escrita, en forma impresa, artística o por cualquier otro procedimiento. En
este sentido, el derecho mencionado incluye las libertades tradicionales de ex-
presión e imprenta, pero es más amplio debido a que extiende la protección no
sólo a la búsqueda y difusión, sino también, a la recepción de informaciones,
opiniones o ideas por cualquier medio.”
En la actualidad, el derecho a la información se considera un derecho autó-
nomo y humano, estructurado según un
sujeto
: todos los hombres; un
objeto
:
como hechos, opiniones e ideas que sean de utilidad social; un
contenido
:
las facultades de difundir, recibir e investigar y, unos
límites
: como los que
suponga la convivencia con otros derechos humanos, pudiendo estar a veces
por encima del derecho a la información. La libertad de expresión, además,
puede implicar una manifestación no absolutamente verídica, mientras que
el derecho a la información tiene la veracidad como fundamento esencial. Si
bien junto a la libertad de expresión la de información tiene plena vigencia
en los estados de derecho actuales, no se puede decir lo mismo de la libertad
de prensa, como un vestigio de la arqueología jurídica.
77
En México, el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación hasta
el año 2000, había definido el derecho a la información como una
garantía
individual
, con todo y sus limitaciones de que pudiera ser objeto.
Ahora bien, nuestra postura respecto al concepto del derecho a la infor-
mación, siguiendo los criterios del derecho internacional y de los autores
consultados, estimamos que se trata de un derecho fundamental nuevo, que ha
pertenecido a los derechos humanos, autónomo, verdadero, que al estar pre-
visto por el derecho internacional y establecido en los textos constitucionales
y sistemas jurídicos internos de los estados que lo han adoptado, lo convierten
en un derecho positivo, objetivo y subjetivo, cuyos titulares son las personas
físicas, con las características particulares que los regímenes jurídicos internos
de cada país señalan en sus normas específicas, producto del proceso legisla-
tivo para su correspondiente ejercicio.
76
Sergio López-Ayllón,
Op. cit.
, p. 163, nota 66.
77
Cfr. Fidela Navarro, “Derecho a la información y democracia en México”, Concepto, historia, fronteras y avances,
www.mexicanadecomunicacion.com.mx/tables/RMC/rmc87/derecho.html, consultado el 8 de abril de 2007.
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209
8.2. El concepto de protección de datos personales
Para Gómez-Robledo y Ornelas Núñez,
78
en torno a la regulación jurídica de
la protección de los datos personales, en la Constitución de la Unión Europea,
este derecho es considerado como un derecho fundamental. En el tenor, el Tri-
bunal Constitucional español, en su sentencia 292/2000, del 30 de noviembre
de ese año, ha dado claridad sobre los alcances del derecho fundamental a
la protección de datos personales, porque establece su carácter autónomo e
independiente. En el ámbito de esta esfera, el derecho de protección de datos
personales recibe un concepto genérico: es el conjunto de informaciones so-
bre una persona física. Este derecho se encuentra establecido en el Convenio
108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal; en las directri-
ces de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico sobre
protección de la privacidad y flujos transfronterizos de datos personales, y
en la Directiva 95/46/
CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa,
relativa a la protección de datos personales emitida en 1995, que define como
datos personales: “Toda información sobre una persona física identificada o
identificable […].”
Con estos conceptos el derecho a la protección de datos personales se
traduce en el reconocimiento y establecimiento de prerrogativas, principios
y procedimientos para el tratamiento por parte del Estado o de terceros, de
la información concerniente a personas físicas. Sin embargo, el derecho a la
protección de datos instituido en Europa, no adquiere la misma peculiaridad
en México, en atención a que la prerrogativa no fue sino hasta el año 2007
que se incorporó en la Constitución, y sólo existió en la ley a partir del año
2002, y eso ha dado lugar a una confusión con otras terminologías.
79
Las
señales de definición del referido derecho deben seguirse con la finalidad de
visualizarlo en su carácter autónomo, de lo contrario, existe el inminente
riesgo de confundirlo con el concepto del derecho que protege la
privacidad
de las personas.
De acuerdo a lo que expone Aveleyra,
80
en el plano internacional existen
78
Alonso Gómez-Robledo y Lina Ornelas Núñez,
Protección de datos personales en México: el caso del Poder Ejecu-
tivo Federal
,
UNAM
, México, 2006, pp. 14-18.
79
Idem.
80
nica/privacidad/dci4.htm
relaciones que exigen a México respetar los datos de carácter personal en
función a la suscripción de dos convenios internacionales relacionados con la
protección de esta prerrogativa y, además, obligan al país a legislar y a tomar
las medidas administrativas correspondientes. Los convenios suscritos son: a)
la Directiva de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Econó-
mico (por sus siglas
OCDE
), Documento C(80)58(última parte), de 1° de octubre
de 1980; y b) la Resolución 44/132 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, sesión 44, Documento
NU
A
/44/49, de 1989. Ambos conjuntos de la
OCDE
y de la
ONU
, tendrán, seguramente, gran impacto en las políticas públicas
a prever en las acciones legislativas y administrativas que México comienza
a implementar. Consideración especial habrá de prestarse a los principios de
estos organismos internacionales, los que más adelante se estudian en los
contextos correspondientes.
Sobre el manejo de la información de índole personal, se asumen diversos
aspectos jurídicos como:
derecho a la intimidad informática
,
derecho a la
privacidad
,
derecho a la autodeterminación informativa
, y
derecho a la pro-
tección de datos personales
. Son términos que con frecuencia aparecen en la
legislación, la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, para el caso que nos
interesa nos desplazamos hacia la cuestión de los datos personales. Su estudio
se sitúa en el campo de los derechos fundamentales y pretende explicar su
inclusión en el catálogo de los mismos como un derecho nuevo, y como el
derecho a la autodeterminación informativa. La doctrina relativa al derecho a
la intimidad evoluciona y parte de un derecho pasivo de primera generación
que anunciaba la negativa de interferir en la vida privada del individuo, y que
reivindica un derecho de libertad informática o control de los datos personales
incluidos en un fichero informático.
81
El concepto del derecho de protección de datos personales, por lo que res-
pecta a Europa, a través del ordenamiento jurídico establecido por la Unión
Europea, ha encontrado una condición que lo define como un derecho fun-
damental, para lo cual existen las normas y procedimientos específicos que
lo regulan, así como los órganos y autoridades garantes de su ejercicio. Pero
en la mayoría de los países americanos, por ser éste un derecho de nueva
creación, aún no se distingue su diferencia con respecto a los demás con-
ceptos que hemos mencionado, que se entienden como afines, y que por esta
razón persiste el dilema de cómo entenderlos en sus respectivos ámbitos de
81
http//Premium.vlex.com/doctrina/proteccion-datos-personales/2300-1247,030.html,
Op. cit.
, nota 18.
E L D E R E C H O A L A I N F O R M A C I Ó N Y L A P R O T E C C I Ó N D E D A T O S P E R S O N A L E S .
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aplicación. Circunstancia que complica la cuestión conceptual, porque al pa-
recer se presenta un conflicto teórico y jurídico de indefinición entre estas
significaciones. En el caso de México, actualmente la Constitución prevé el
derecho a la protección de la vida privada, y ahora, además, la protección de
datos personales, con la recién aprobada reforma constitucional que adiciona
el artículo 6º. Reforma que eleva el derecho a la información y la protección
de datos personales a rango de derechos constitucionales, al establecerse en
forma explícita en sus bases y principios.
Aun con las dificultades que pueden existir sobre la concepción de pro-
tección de datos personales, en relación con la delimitación con otras ter-
minologías aparentemente iguales o similares, implica una mejora de gran
importancia su establecimiento, y principalmente para México, porque con
la implementación del derecho de acceso a la información y la protección
de datos personales, se “podría dejar atrás el autoritarismo jurídico-político
para entrar a una nueva era de ejercicio pleno de nuestras libertades demo-
cráticas”.
82
En consecuencia y bajo esta perspectiva, comienza a darse cumpli-
miento a los tratados internacionales suscritos en lo correspondiente a estos
derechos.
9. Conclusiones
Queda claro que tanto el
derecho a la información
como
la protección de
datos personales
corresponden a los
derechos
fundamentales
. Sin embargo,
la regulación de estos derechos fundamentales
en el mundo aún no cubre las
expectativas sociales en su totalidad, no obstante que la generalidad de países
forma parte de los tratados internacionales. Sólo una minoría de éstos protege
los datos personales y, más bien, protegen la vida privada, cuando los datos
de carácter personal son susceptibles de estar en poder del sector público y
del sector privado, y en varias partes del mundo sólo se regulan en el sector
público, como es el caso de México; mientras que en la Unión Europea es en
ambos sectores.
A la fecha el derecho a la información revela una escasa evolución en el
mundo, puesto que 63 países aproximadamente lo prevén de un total de 247,
lo que equivale a un 25.5%. La protección de datos personales en el contexto
europeo refleja un progreso sobresaliente, en relación con los países de la
OEA
.
82
Juan Manuel Crisanto Campos, Opinión expresada el día 3 de marzo de 2008, en la sede del Centro de Ciencias
Jurídicas de Puebla.
Se resalta que los tratados internacionales en Guatemala, Perú, Costa Rica,
Chile y Paraguay, tienen preponderancia sobre sus constituciones cuando
afectan
derechos humanos o fundamentales
, lo que no ocurre en México, no
obstante que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969,
obliga a los estados parte a respetarlos. Los posibles beneficios que esto puede
traer es: a) alegar ante un juez sin tener que esperar su aplicación en la legis-
lación nacional; y b) invocar en forma directa la protección de los órganos
internacionales.
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