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LOS PRINCIPIOS LIMITATIVOS DEL
IUS PUNIENDI
Y LAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Arnel Medina Cuenca*
SUMARIO
I
. C
ONSIDERACIONES
GENERALES
II
. E
L
PRINCIPIO
DE
INTERVENCIÓN
MÍNIMA
III
. E
L
PRINCIPIO
DE
PROPORCIONALIDAD
DE
LAS
PENAS
IV
. L
AS
ALTERNATIVAS
A
LA
PRIVACIÓN
DE
LIBERTAD
V
. C
ONCLUSIONES
RESUMEN
El derecho penal se fundamenta en la
necesaria tutela de los bienes jurídicos
como juicio de valor que cada orde-
namiento protege y tiene en la pena
el mecanismo oportuno y adecuado,
como consecuencia jurídica de posible
aplicación para aquel que ha infringi-
do las normas establecidas. El derecho
de castigar del Estado o ius puniendi,
como de forma teórica se le conoce, es
la facultad que se le ha otorgado al Es-
tado para imponer una pena o una me-
dida de seguridad y está integrado por
un sistema de principios denominados
limitativos al derecho de castigar, me-
diante los cuales se logra
introducir una
“barrera”, ante posibles arbitrariedades.
Resulta evidente que en los momentos
actuales la búsqueda de alternativas a
la cárcel se encuentra entre los objeti-
vos pendientes del derecho penal, as-
pecto que explora este artículo.
ABSTRACT
The criminal law is based in the nec-
essary tutelage of the legal rights like
trial of value that each classification
protects and he/she has in the pain the
opportune and appropriate mecha-
nism, as artificial consequence of pos-
sible application for that has infringed
the established norms. The right of
punishing of the State, as in a theo-
retical way he/she is known, it is the
ability that he/she has been granted to
the State to impose a pain or a safety
measure and this integrated one for
a system of limitative denominated
principles to the right of punishing, by
means of which it is possible to intro-
duce a “barrier”, in the face of possible
outrages. It is evident that in the cur-
rent moments the search of alterna-
tive to the jail is among the pending
objectives of the criminal law, aspect
that explores this article.
*
Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, miembro de número de
las sociedades cubanas de Ciencias Penales y de Derecho Procesal y presidente de la Unión Nacional
de Juristas de Cuba.
88
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
I
. C
ONSIDERACIONES
GENERALES
Las constituciones nacionales de los estados precisan los valores funda-
mentales de cada sociedad y corresponde a las normas de desarrollo, y a
otras leyes del ordenamiento jurídico, determinar, por una parte los dere-
chos que van a recibir protección del derecho penal y por la otra el siste-
ma de principios reguladores del actuar de los legisladores en su labor de
instituir delitos y penas y de los jueces y tribunales a la hora de aplicarlas
a los que los cometen.
El derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes
jurídicos como juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la
pena el mecanismo oportuno y adecuado, como consecuencia jurídica de
posible aplicación para aquel que ha infringido las normas establecidas.
El derecho de castigar del Estado o
ius puniendi,
como doctrinalmente
se le conoce, es la facultad que se le ha otorgado al Estado para imponer
una pena o una medida de seguridad, ha adquirido rango constitucional y
se integra por un sistema de principios, denominados limitativos al dere-
cho de castigar, mediante los cuales se logra introducir una “barrera”, ante
posibles arbitrariedades.
La facultad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: primero,
en la posibilidad de legislar que se encarga al Parlamento, mediante la
cual se traduce la voluntad del Estado de recoger en tipos penales aquellas
conductas más intolerables que recaen sobre bienes jurídicos relevantes,
que resultan imprescindibles proteger con mayor severidad, dibujándose
en la ley penal el tipo y la pena tipo; de ahí se deriva su segundo sentido,
encargar esta aplicación al órgano jurisdiccional.
La doctrina ha desarrollado como principios que hoy alcanzan rango
constitucional, los de legalidad, culpabilidad, humanidad, proporcionali-
dad, intervención mínima, igualdad, resocialización, presunción de ino-
cencia y otros que se erigen como escudos protectores del individuo frente
al poder estatal.
1
1
Véase, entre otros autores, a José Arturo González Quintanilla,
Derecho penal mexicano
, Porrúa,
México, 1999, p. 19, donde afirma que “El derecho penal protege los más preciosos bienes (valores),
constituyendo por tal motivo, la fórmula drástica para que el Estado pueda ejercer materialmente la
conminación y coercibilidad cuando se transgrede la salvaguarda de dichos valores, en aras del bien
común para una buena convivencia social, por supuesto, también sirve para ser utilizado en aspectos
ajenos totalmente a tal finalidad, ya que, este instrumento en manos de la autoridad, lamentablemente
puede ser usado para diversos logros.”
89
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La Constitución cubana de 1976 ha refrendado expresamente los prin-
cipios de legalidad
2
y de igualdad ante la ley,
3
mientras que los principios
de proporcionalidad, humanidad de las penas, intervención mínima y re-
socialización, entre otros han sido recogidos en el Código Penal.
El Código Penal de 1978,
4
constituyó un indiscutible avance con rela-
ción a su predecesor, el antiguo Código de Defensa Social de 1936, vigente
desde 1938, pero muy pronto se vio superado por la realidad social ya
que la tipificación como delitos de un alto número de figuras de escasa
peligrosidad social, que en su gran mayoría eran las antiguas faltas de su
predecesor, y la existencia en sus regulaciones de la Parte Especial de mar-
cos sancionadores muy cerrados, con límites mínimos de las sanciones de
numerosos delitos muy elevados, en unos casos, o muy cerrados en otros,
entre otros aspectos y además el hecho de que fuera aprobado diez años
después del inicio de su redacción, que lo hicieron envejecer antes de su
nacimiento, por lo que resultó aconsejable someterlo a una transformación
de tal naturaleza, que finalmente motivó que se adoptara con acierto la
decisión de sustituirlo por uno nuevo.
Al regular el sistema de sanciones se destaca que por primera vez en
Cuba se estableció una pena alternativa a la privación de libertad, la de-
nominada limitación de libertad, que fue prevista en el artículo 32, como
subsidiaria de la privación de libertad que no exceda de tres años, aplicable
cuando, por la índole del delito, sus circunstancias y las características
individuales del sancionado, existan razones fundadas para estimar que el
fin de la sanción privativa de libertad puede ser alcanzada sin necesidad
de internar al sancionado en un establecimiento penitenciario.
5
2
La Constitución cubana aprobada en 1976 mediante referéndum constitucional y proclamada el 24
de febrero de ese año, posteriormente reformada en los años 1992 y 2002, consagra este principio en
sus artículos 59 y 61.
3
Al refrendar en su artículo 41 que todos los ciudadanos gozan de iguales derechos, mientras que en
el 42 proscribe la discriminación por motivo de raza, color de piel, sexo, origen nacional, creencias reli-
giosas y cualquier otro tipo de tratamiento discriminatorio que resulte lesivo a la dignidad humana.
4
Código Penal
, Ley No. 21 de 30 de diciembre de 1978,
Gaceta Oficial
, edición ordinaria, No. 3, 1 de
marzo de 1979. Publicación Oficial del Ministerio de Justicia, 1979. En su primer por cuanto señala lo
siguiente: “Es una necesidad imperiosa la adopción de un nuevo Código Penal que sustituya las normas
penales aún vigentes, las cuales, pese a las importantes modificaciones que les han sido introducidas
desde la victoria de la Revolución, ya no se corresponden con la realidad de nuestro desarrollo econó-
mico, social y político, ni tienen la coherencia requerida por los cuerpos jurídicos de ese carácter.
5
En el tercer por cuanto de la Ley No. 21 de 1978 se precisan, entre otros, los conceptos siguientes: “.
..
se propone la reeducación antes que la represión; el aumento de las clases de sanciones como medio de
elevar el grado posible de individualización de la sanción; el establecimiento de sanciones que no privan
de libertad ni del contacto con el medio social y familiar a los sancionados por infracciones de poca
gravedad; la posibilidad de reducir la sanción imponible al delito en los casos en que los infractores son
menores de veinte años de edad; la regulación de la remisión condicional de la sanción y de la libertad
90
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La Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987,
6
que puso en vigor el Códi-
go Penal, comenzó a regir el 30 de abril de 1988, en sustitución de la Ley
No. 21 de 30 de diciembre de 1978, vigente desde el primero de octubre
de 1979.
Este Código Penal es el resultado de la reforma penal
7
que se produ-
jo en Cuba entre los años 1985 y 1988, la que estuvo caracterizada por
las profundas modificaciones que se efectuaron en el sistema de justicia
penal, en las que se percibe una clara orientación de la práctica cubana
hacia la consagración de los principios de intervención mínima, legali-
dad, proporcionalidad de la pena y la resocialización de los sancionados;
muestra de ello fueron entre otros, el Decreto-Ley No. 87 de 1985 sobre
el Procedimiento Especial de Revisión y la propia aprobación del Código
Penal de 1987.
Esta reforma, tal y como plantea uno de sus redactores,
8
el Dr. Renén
Quirós Pírez, se basó en cinco principios fundamentales, que son los si-
guientes:
1. La sanción penal constituye la respuesta estatal, socialmente con-
dicionada, ligada en su concepción, contenido, objetivos, aplicación
y ejecución al desarrollo material y cultural de la sociedad que la
instituye, aplica y ejecuta.
2. El sistema de sanciones debe ser lo suficientemente flexible para
permitir al tribunal una aplicación individualizada y diferenciada
condicional con vista a otorgarla en todas las oportunidades en que, por los antecedentes
del caso, sea presumible que los fines de la sanción pueden alcanzarse sin su ejecución o con sólo su
ejecución parcial.
..”
6
Código Penal
, Ley No. 62 de 1987, actualizado. Colección Jurídica, Ministerio de Justicia, La Habana,
1999. Véase la disposición final tercera, que señala expresamente que esta ley entraría en vigor el 30
de abril de 1988, seis meses después de su aprobación por la Asamblea Nacional del Poder Popular, lo
que se justifica por el alto número de figuras delictivas que fueron despenalizadas, y por la reducción
de los marcos sancionadores de muchos delitos, que hacían prever un alto grado de aplicación retro-
activa del nuevo código en cumplimiento de lo regulado en el inciso 2 del artículo 3, como realmente
sucedió; lo que requirió de un intenso periodo de preparación previa por parte de los operadores del
sistema penal.
7
Véase sobre este aspecto a Renén Quirós Pírez, “Las modificaciones al Código Penal”, en
Revista Cuba-
na de Derecho
, número 33, año
XVII
, abril-junio de 1988, en el cual se realiza un pormenorizado análisis
de los principios fundamentales que tuvo en cuenta el legislador cubano del año 1987, que inspirado en
el movimiento internacional de reformas en el derecho penal, asumió el reto de atemperar la legislación
cubana a los cambios más renovadores de la doctrina y la política criminal, tomando en consideración
especialmente el nivel de desarrollo alcanzado por la sociedad cubana en la década de los ochenta,
las recomendaciones derivadas del Plan de Acción de Milán y los resultados de la
VIII
Conferencia de la
Asociación Americana de Juristas celebrada en La Habana en septiembre de 1987.
8
Ibid.
, p. 10.
91
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de la pena,
9
sin vulnerar el principio de igualdad real de todos ante
la ley.
3. El nivel de conminación penal señalado en la ley debe hallarse en
relación con las funciones de protección que incumben al derecho
penal y a la sanción penal.
4. La sanción de privación de libertad debe quedar limitada para los
casos de infracciones más graves.
5. La sanción penal debe reservarse para la prohibición, en la es-
fera del derecho penal, de aquellos comportamientos considerados
intolerables por la sociedad, por amenazar o poner en peligro fun-
damentales relaciones sociales.
Entre los principales aspectos de la reforma, que fueron recogidos en el
texto del nuevo Código Penal, resaltan los siguientes:
— La eliminación, en la medida de lo posible, de las sanciones privati-
vas de libertad de corta duración.
— La exclusión de la esfera de lo penal de determinadas conductas de
escasa significación social.
— Se instituyó la posibilidad de sustituir sanciones privativas de liber-
tad por otras alternativas de acentuada influencia social.
II
. E
L
PRINCIPIO
DE
INTERVENCIÓN
MÍNIMA
Según el principio de subsidiariedad —también denominado (a partir de
Muñoz Conde) “principio de intervención mínima”—, derivado directamen-
te del de necesidad, el derecho penal ha de ser la
“última ratio”
, el último
recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la pro-
tección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos
con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se deben
utilizar éstos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde
basten los medios del derecho civil, del derecho público o incluso medios
extrajurídicos, ha de retraerse el derecho penal, pues su intervención —con
la dureza de sus medios— sería innecesaria y, por tanto, injustificable. Tam-
bién debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no
imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras.
10
9
Véase el tercer por cuanto de la Ley No. 62 de 1987, que precisa que “el régimen de sanciones previsto
en el Código Penal por su coherencia, equilibrio y flexibilidad, debe responder a la gravedad de los
diversos comportamientos delictivos, de manera que se garantice, al aplicar la sanción, una adecuada
individualización de la misma”.
10
Diego Manuel Luzón Peña,
Curso de derecho penal. Parte general i. El “ius puniendi” (la potestad
92
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
“En estrecha conexión con tal principio está el llamado
‘carácter frag-
mentario del derecho penal’
, según el cual el derecho penal no ha de
proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de
los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más im-
portantes.
..”
11
Corresponden a otras ramas del derecho los ataques menos
graves, “de ahí que se diga que el derecho penal tiene carácter ‘subsidiario’
frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico”.
12
Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad, Jakobs afir-
ma: “Se suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo
cuando su función no la pueden asumir otros instrumentos de regulación
del contrato social, sea mediante disuasión policial o asistencia jurídi-
co-pública o responsabilidad civil o autoprotección de la víctima, así
como mediante instituciones de control social u otras.
..”
13
Y añade que
“el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio
constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la
intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas
menos drásticas.
14
Como hemos afirmado, la presencia de un bien jurídico merecedor
de tutela penal constituye un presupuesto para legitimar la facultad del
Estado de instituir delitos y penas, pero en consecuencia con el principio
de subsidiariedad, se exige además que la intervención del derecho penal,
resulte necesaria, que se hayan agotado todas las posibilidades de buscar
otras soluciones menos lesivas. “Se habla así del principio de intervención
mínima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha de castigar tan
sólo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sanción de tales
hechos se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces,
resulten menos onerosas.”
15
La aplicación consecuente del principio de intervención mínima, como
punitiva)
, Editorial Universitas, 1996, p. 82.
11
Ibid.
, p. 83.
12
Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán,
Derecho penal. Parte general
, 3ra Edición, Tirant
lo blanch, Valencia, 1998, p. 78.
13
Günter Jakobs,
Derecho penal, Parte general,
Fundamentos y teoría de la imputación
, Traducción
de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Contreras de Murillo, Universidad de Extremadura,
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995, p. 60.
14
Ibid.
, p. 61.
15
Ma. Dolores Fernández Rodríguez, “Los límites al
ius puniendi
”, en
Anuario de Derecho y Ciencias
Penales
, t.
XLVII
, Facsímil
III
, Madrid, septiembre-diciembre, 1994, p. 99,
apud
Exposición de motivos del
Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1980, donde aparecían valiosas reflexiones relacionadas
con el principio de intervención mínima que, sin embargo, no se veían reflejadas en el texto articulado
de este proyecto.
93
I U S
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V E R A N O
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tendencia general ha de conducir a la reducción del sistema penal, lo que
no significa que en determinadas circunstancias en que aparezcan nuevas
áreas que requieran de la intervención punitiva del Estado no se tipifiquen
otras figuras delictivas o se agraven las penas previstas para determinados
delitos, como ocurrió en España con la introducción de elementos de los
denominados delitos informáticos
16
y en Cuba con la agravación de las
sanciones para los delitos relacionados con el tráfico de drogas.
17
“De lo
que se trata, en definitiva, es de garantizar la legitimidad y eficacia de la
intervención punitiva, o lo que es lo mismo, que ésta se lleve a cabo cuan-
do sea absolutamente necesaria para la protección de los ciudadanos.”
18
El proceso despenalizador que caracterizó las últimas décadas del pasa-
do siglo, evidenció el grado de aceptación que ha tenido en muchos países
la aplicación consecuente de este principio, al prescindir del derecho penal
ante determinadas conductas que históricamente habían sido consideradas
como delictivas, como son el caso del adulterio en la legislación españo-
la, y del maltrato de obra y la conducción de vehículo motor sin poseer
licencia de conducción, en Cuba, a partir de la vigencia del Código Penal
de 1987.
Roxin
19
valora la despenalización en un doble sentido, por la vía del no
castigo en un estado social de derecho de una conducta que atentase sólo
contra la moral, la religión o que condujere exclusivamente a la autopues-
ta en peligro, en la cual puede producirse una anulación sin sustitución de
aquellos preceptos penales que no son necesarios para el mantenimiento
de la paz social, pues entre las funciones que se le asignan al derecho
penal, no se encuentra la inhibición de semejantes formas de conducta,
sino que éste debe impedir el perjuicio ajeno y tutelar las condiciones de
la existencia social. Y a través del principio de subsidiariedad se abre una
segunda vía en el ámbito de la despenalización, que significa que sólo
debería conminarse bajo sanción penal una conducta socialmente lesiva,
16
Véase la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, que modifica, entre otros, los artículo 248, inciso
3, 270, inciso 3 y el 286, inciso 1 del Código Penal.
17
La Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999.
Gaceta Oficial Extraordinaria
de 15 de marzo de 1999,
en
su artículo 10 incrementó los límites de las sanción de los delitos de tráfico de drogas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas u otras de efectos similares, para los casos más graves, vinculados al tráfico
internacional, o cuando los hechos se cometen por funcionarios públicos, autoridades o sus agentes o
con la participación de menores de 16 años de edad.
18
Santiago Mir Puig, “Sobre el principio de intervención mínima del derecho penal en la reforma
penal”, en
El derecho penal en el estado social y democrático de derecho
, Ariel, Barcelona, 1994, p.
151-152.
19
Claus Roxin, “¿Tiene futuro el derecho penal?”,
Revista del Poder Judicial
, 3ra. Época, No. 49, Con-
sejo General del Poder Judicial, 1998, pp. 49-50.
94
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
allí donde la superación de la perturbación social no se puede alcanzar
con otros medios extrapenales de menor injerencia, como ocurre con las
sanciones administrativas del orden público, que por regla general en la
actualidad son sancionables con simples multas.
En la medida en que se avance en las reformas penales y se disminuya
los límites mínimos de las penas privativas de libertad se incrementa la
posibilidad de aplicar sanciones alternativas, en correspondencia con la
política penal que se aplique en cada país, la que lamentablemente no
siempre mantiene el grado de estabilidad y coherencia requeridas para
aportar resultados concretos en la estrategia de lucha contra la criminali-
dad a mediano y largo plazo, debido a que con frecuencia por circunstan-
cias coyunturales y hasta de oportunismo político
20
se producen retrocesos
en las estrategias aprobadas que en nada contribuyen al éxito de dichas
reformas.
Esta situación de constantes avances y retrocesos en la tarea de conso-
lidar una política penal, en la que sin dejar de proteger los bienes jurídicos
prevalezca la tendencia reduccionista en la aplicación del derecho penal,
por diversas razones generalmente coyunturales y al servicio de los intere-
ses de las nuevas fórmulas del mercado, continúa siendo una aspiración de
numerosos tratadistas, que ven con preocupación la tendencia imperante
en numerosos países
21
a una criminalización excesiva de determinadas
20
Resulta frecuente en los parlamentos latinoamericanos y también en el español la presentación de
proyectos legislativos que implican un retroceso a lo avanzado en la aplicación consecuente del prin-
cipio de intervención mínima, que ha inspirado las reformas del sistema penal que se realizaron en la
mayoría de los países de Iberoamérica en las últimas décadas del pasado siglo y en los primeros años
del presente, con la característica de que en no pocos casos han prosperado, sin que existan causas que
verdaderamente lo justifiquen. A esta situación se unen las medidas que se han visto obligados a adop-
tar numerosos estados para el enfrentamiento al terrorismo y a la criminalidad organizada trasnacional,
fundamentalmente en el tráfico de drogas, el lavado de dinero y el tráfico de personas, en las que tam-
bién, con frecuencia, se cometen excesos, lo que nos va llevando a un debilitamiento del derecho penal
del ciudadano y, en consecuencia, al fortalecimiento del denominado derecho penal del enemigo.
21
Véase, a modo de ejemplo, en la legislación española, la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, que
establece medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas que introduce ne-
gativos criterios retribucionistas que se distancian de los fines de resocialización de las penas, con el
argumento, expresado en la exposición de motivos de la ley, de perfeccionar el ordenamiento jurídico
con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de
manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica
en esta materia; además de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su
propia naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad. Como ha señalado
la autorizada doctrina penal, se continúa señalando en la exposición de motivos, el mayor freno de los
delitos no es la dureza de las penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo, aun-
que éste sea moderado, surtirá más efecto que el temor de otro más severo unido a la esperanza de la
impunidad o de su incumplimiento. Un ejemplo claro de cómo se relativizan los principios y garantías,
en correspondencia con la filosofía del denominado derecho penal del enemigo, es el siguiente párrafo
95
I U S
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conductas y a un irreflexivo aumento de las consecuencias jurídicas deri-
vadas del delito.
22
Al respecto, Morillas Cuevas
coincide con Silva Sánchez en destacar
cómo se constata “la existencia de una tendencia claramente dominante
hacia la introducción de nuevos tipos penales, así como a una agravación
de los existentes, que puede enclavarse en el marco general de la res-
tricción o la reinterpretación de las garantías clásicas del derecho penal
sustantivo y del derecho procesal penal; creación de nuevos bienes jurí-
dico-penales, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente
relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de
los principios político-criminales de garantía que proyectan una clara ten-
dencia hacia un desorbitado expansionismo que se manifiesta en diversos
niveles de preocupación garantista y científica”.
23
III
. E
L
PRINCIPIO
DE
PROPORCIONALIDAD
DE
LAS
PENAS
La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus anteceden-
tes lo proclamado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, donde se señala que la ley no debe establecer más
de la exposición de motivos de la Ley Orgánica No. 7/2003: “La flexibilidad en el cumplimiento de las
penas y los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en el fin de reinserción y reeducación del
delincuente constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislación debe evitar que
se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los más graves delincuentes para
lograr un fin bien distinto.”
Que se adopten medidas de mayor severidad con los terroristas, cuenta con un alto grado de acep-
tación, pero la cuestión se complica cuando se le añaden “los más graves delincuentes” y las medidas
se van extendiendo a una categoría no muy precisa de personas sancionadas a privación de libertad,
con una tendencia al incremento de las categorías a incluir, como es el caso de las bandas organizadas,
pues precisamente la tendencia actual de la criminalidad es al desarrollo de este tipo de asociaciones
delictivas. Cuando se trate de delitos de carácter trasnacional, han sido incluidos en la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, de noviembre del año 2000,
conocida como la Convención de Palermo y sus dos protocolos complementarios, el protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y el protocolo contra
el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire. Si bien la Convención de Palermo y sus dos proto-
colos adicionales están encaminados a promover la cooperación internacional para prevenir y combatir
más eficazmente la delincuencia organizada trasnacional, en los delitos relacionados con el lavado de
dinero, la corrupción, la obstrucción de la justicia y el tráfico de drogas y de personas, que son los que
están incluidos específicamente en el texto de la convención y sus dos protocolos, también incluye los
delitos graves (cuando la pena máxima prevista para el delito sea de al menos cuatro años de privación
de libertad, u otra más grave), cuando sean de carácter trasnacional y entrañen la participación de un
grupo delictivo organizado.
22
Lorenzo Morillas Cueva,
Derecho penal. Parte general. Fundamentos conceptuales y metodológicos
del derecho penal. Ley penal
, Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 110.
23
Lorenzo Morillas Cuevas, “El derecho penal mínimo o la expansión del derecho penal”,
Revista Cu-
bana de Derecho
, No. 25, enero-junio de 2005.
96
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
penas que las estrictamente necesarias y que éstas deben ser proporciona-
les al delito.
En la obra cumbre de Beccaria
24
encontramos entre otras concepciones
en relación con la proporcionalidad de las penas, la de que debe haber
una proporción entre los delitos y las penas, y al respecto precisa que si
se destina una pena igual a dos delitos que ofenden desigualmente la so-
ciedad, los hombres no encontrarán un obstáculo más fuerte para cometer
el mayor cuando éste les acarree mayores ventajas; y concluye afirmando
que uno de los mayores frenos del delito no es la crueldad de las penas,
sino su infalibilidad.
De las concepciones de Beccaria sobre la proporcionalidad, se aprecian
dos vertientes: que la pena ha de ser necesaria, que se materializa en la
idea de que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir
un fin, y por otra parte, la pena ha de ser infalible,
25
referida a la necesi-
dad de que en la fase de ejecución hay que garantizar su cumplimiento
efectivo.
Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de
proporcionalidad de las penas, o de prohibición de exceso, se fue intro-
duciendo como tal paulatinamente en los códigos penales a partir de la
revolución francesa de 1789, pero no fue sino hasta finalizada la segun-
da guerra mundial y las declaraciones internacionales que le sucedieron,
como la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
26
adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,
cuando se materializan en regulaciones bien precisas la eliminación de las
torturas y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El principio de proporcionalidad de las penas exige, por una parte, que
la pena sea proporcional al delito, y por la otra, la exigencia de que la me-
24
César Beccaria,
De los delitos y de las penas
(introducción, notas y traducción por F. Tomás Valiente),
Madrid, 1979, p. 71.
25
Hoy, en los inicios del siglo
XXI
, han sido retomadas estas ideas de Beccaria en un sentido diferente al
que ha predominado hasta ahora en el análisis de su obra, relacionado con sus criterios en contra de
la pena de muerte y por la proporcionalidad de las penas y la humanización de las prisiones. Ahora se
trata de reforzar el criterio de la necesidad de garantizar que las penas sean infalibles, como ocurre en
España con la Ley Orgánica 7/2003, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de
las penas, la que en su exposición de motivos declara que está dirigida a “perfeccionar el ordenamiento
jurídico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a
cabo de manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad
jurídica”. Esta ley ha sido señalada por diversos autores como ejemplo de la introducción en España de
la doctrina del derecho penal del enemigo.
26
Instrumentos internacionales de protección de derechos humanos
, publicado por el Instituto de
Derechos Humanos y la Comisión de la Unión Europea, Talleres de Mundo Gráfico, San José de Costa
Rica, 1998, p. 13.
97
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2 0 0 7
dida de la proporcionalidad se establezca con base en la importancia social
del hecho,
27
teniendo en cuenta su trascendencia para la propia sociedad
que se pretende proteger con la norma.
28
En la Constitución española, si bien no aparece de forma explícita re-
flejado el principio de proporcionalidad, mayoritariamente la doctrina le
confiere rango constitucional sobre la basse de lo regulado en los artículos
1.1, que proclama como valores superiores del ordenamiento jurídico es-
pañol la libertad, la justicia y la igualdad; el 15, que proscribe la tortura y
las penas inhumanas o degradantes;
29
el 17.2, que precisa que la detención
preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los he-
chos y en el inciso cuarto del propio artículo 17, que le asigna a la prisión
provisional un límite máximo de duración, establecido por la ley.
Otros preceptos de esta Constitución, como el artículo 9.3, que ratifica
la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el 10.1 que
afianza la dignidad de la persona, el respeto a la ley y a los derechos de los
demás, como fundamentos del orden político y de la paz social, aparecen
también muy relacionados con la consagración del principio de proporcio-
nalidad en la ley fundamental.
Por la sentencia 65 del Tribunal Constitucional Español de 22 de mayo
de 1986, se ha precisado que el juicio de proporcionalidad corresponde, en
principio, al legislador, pero que ello no impide que la proporcionalidad
debe ser tenida en cuenta por el juez en el momento de la individualiza-
ción de la pena, ni excluye que pueda plantearse la cuestión de inconsti-
tucionalidad allí donde la ley señale penas desorbitadas.
30
En lo relacionado con la consideración de las penas como despropor-
27
Santiago Mir Puig,
Derecho penal. Parte general
, Editorial Reppertor, Barcelona, 2002, p. 133.
28
Nieves Sanz Mulas,
Alternativas a la prisión. Su viabilidad en las legislaciones centroamericanas,
española y mexicana
, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Talleres Impresos Chávez, México, 2004.
p. 395, al analizar los elementos que deben ser tenidos en cuenta en la valoración de este principio,
precisa que “el principio de proporcionalidad, en su perspectiva más garantista, está obligado a ponderar
tres entidades: la gravedad de la conducta, el bien jurídico a proteger y la consecuencia jurídica con
la que se va a castigar”.
29
Lorenzo Morillas Cuevas,
Derecho penal. Parte general
,
Op. cit.
, destaca que “la proporcionalidad de
la pena con la gravedad del hecho cometido puede desprenderse del artículo 15 de la Constitución. Para
nuestro Tribunal Constitucional el juicio de proporcionalidad
respecto al tratamiento legislativo de los
derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, en relación con la cantidad y calidad de la
pena sobre el tipo de comportamiento incriminado debe partir en esta sede de la potestad exclusiva del
legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente repren-
sibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende
evitar y las penas con que intenta conseguirlo”.
30
M. Cobo del Rosal y T. S. Vives Antón,
Derecho penal. Parte general
, Valencia, 1990,
pp. 71ss.
98
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
cionadas, en correspondencia con lo postulado en el artículo 15 de la
Constitución española, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
como el Tribunal Constitucional Español,
31
han afirmado que sólo ha de
estimarse que una pena desproporcionada vulnera este precepto constitu-
cional en la medida en que conlleve sufrimientos físicos o psíquicos into-
lerables o provoque una humillación superior y distinta a la que supone
toda condena.
Acerca del principio de proporcionalidad de las penas, en Cuba a partir
de la Ley No. 62 de 1987, se presentó una situación favorable para los
operadores del sistema de justicia penal, con marcos penales más flexibles
y la posibilidad de apreciar facultativamente la reincidencia y la multi-
rreincidencia, entre otras importantes regulaciones, que
favorecieron un
incremento significativo de la utilización de las sanciones subsidiarias de
la privación de libertad.
Modificaciones posteriores agravaron las penas de determinadas figu-
ras delictivas
32
y también se incrementaron las disposiciones que favore-
cen y amplían las posibilidades de adecuación de la sanción por parte de
los tribunales, incluyendo aquellas que especialmente permiten disminuir
el límite mínimo del denominado marco penal legal normal, que facilitan
la aplicación del principio de proporcionalidad, entre las que podemos
destacar las siguientes:
— Los tribunales pueden rebajar facultativamente hasta en dos ter-
cios los límites mínimos de las sanciones establecidas para los deli-
tos, cuando los mismos se cometen en grado de tentativa.
— El artículo 17 que prevé en su apartado 1 que en el caso de las per-
sonas mayores de 16 años y menores de 18 años de edad, los límites
mínimos y máximos de las sanciones pueden ser reducidos hasta la
mitad, y con respecto a los mayores de 18 y hasta 20 años de edad,
la rebaja puede ser hasta en un tercio. En ambos casos predominará
el propósito de reeducarlos, adiestrarlos en una profesión u oficio e
inculcarles el respeto al orden legal.
31
María Luisa Cuerda Arnau,
Aproximación al principio de proporcionalidad en el derecho penal
,
S
/
E
,
S
/
F
., p. 457.
32
Véase el primer por cuanto de la ley No. 87 de 16 de febrero de 1999,
Gaceta Oficial Extraordinaria
de 15 de marzo de 1999, página 1, que expresa en su único por cuanto que “en los últimos años se ha
advertido un incremento de determinadas modalidades de la actividad delictiva, así como el surgimiento de
nuevas formas de comisión de delitos, lo cual resulta totalmente incompatible con los generalizados princi-
pios éticos de la sociedad cubana y exige una respuesta adecuada y enérgica, tanto en el orden a las medidas
prácticas, como en la esfera de las normas jurídicas, en particular en las concernientes al Código Penal”.
99
I U S
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— El límite mínimo de las sanciones de privación de libertad puede
ser rebajado en la tercera parte a las personas que tengan más de 60
años de edad en el momento en que se le juzga.
— La regulación de que la sanción imponible al cómplice es la co-
rrespondiente al delito, rebajados en un tercio en sus límites mínimo
y máximo (artículo 19.2).
— Mediante la aplicación de las denominadas circunstancias exi-
mentes incompletas, los límites de la sanción pueden ser rebajados
por el tribunal, en las proporciones previstas en los artículos 20
sobre la enfermedad mental, 21 en la legítima defensa, 22 sobre el
estado de necesidad, 25.3 en la obediencia debida y 26.2 en el miedo
insuperable.
— En la posibilidad de aplicar alternativamente a la sanción de
privación de libertad que no exceda de cinco años, las sanciones
subsidiarias
33
de trabajo correccional con internamiento, trabajo
correccional sin internamiento y limitación de libertad, cuando por
la índole del delito y sus circunstancias y por las características
individuales del sancionado, existen razones fundadas para estimar
que la reeducación es susceptible de obtenerse mediante el cumpli-
miento de las obligaciones establecidas en los artículos 32, 33 y 34
del Código Penal para el cumplimiento de estas sanciones.
— La posibilidad de sustituir la sanción de multa de hasta cien cuo-
tas por la de amonestación, cuando por la naturaleza del hecho y
las características individuales del infractor, sea razonable suponer
que la finalidad de la sanción puede ser alcanzada sin necesidad de
afectación patrimonial (artículo 36.2).
— El artículo 48 inciso 1 regula que los delitos por imprudencia se
sancionan con privación de libertad de cinco días a ocho años o con
multa de cinco a mil quinientas cuotas y la sanción no podrá exce-
der de la mitad de la establecida para cada delito en particular.
— La facultad que tienen los tribunales de disminuir hasta la mitad
el límite mínimo de la sanción prevista para el delito cuando con-
curren varias circunstancias atenuantes o se manifieste una de ellas
de modo muy intenso (artículo 54.1).
33
Arnel Medina Cuenca, “Las sanciones subsidiarias de la privación de libertad en la legislación cubana”,
Revista Cubana de Derecho
, No. 40, Año
XIX
, La Habana, enero-abril de 1990. Véase los antecedentes,
requisitos y características de la aplicación de estas sanciones subsidiarias de la privación de libertad.
100
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
— La extensión a cinco años del límite de la sanción que faculta a
los tribunales para disponer la remisión condicional.
34
— La posibilidad que tienen los tribunales de otorgar la libertad con-
dicional a los sancionados a privación temporal de libertad, cuando
apreciando sus características individuales y su comportamiento du-
rante el tiempo de reclusión, existen razones fundadas para conside-
rar que se ha enmendado y que el fin de la punición se ha alcanzado
sin necesidad de ejecutarse totalmente la sanción, siempre que haya
extinguido uno de los términos siguientes:
- La tercera parte de la sanción impuesta para los menores de
20 años de edad.
- La mitad cuando se trate de sancionados primarios.
- Las dos terceras partes cuando se trate de reincidentes y
multirreincidentes.
IV
. L
AS
ALTERNATIVAS
A
LA
PRIVACIÓN
DE
LIBERTAD
Como explicamos anteriormente, desde los inicios de la segunda mitad
del pasado siglo el tratamiento penal adoptó una amplia variedad de
formas, que incluía ya medidas sustitutivas de las penas privativas de
libertad.
En la década de los ochenta del siglo
XX
, se produjo un incremento de
las corrientes abolicionistas de las penas privativas de libertad, argumen-
tándose que si bien no había llegado aún la hora de cerrar las cárceles,
porque no existía la forma de sustituirlas,
35
tampoco resultaba posible al-
canzar con el tratamiento penitenciario los fines de resocialización de los
sancionados a privación de libertad que con diferentes matices se enun-
ciaban en los códigos penales, las leyes de ejecución y los reglamentos
penitenciarios.
La crisis de los sistemas penitenciarios, que se agudizan más aún con
las tendencias crecientes a la privatización de las prisiones y la falta de
recursos estatales de los países subdesarrollados para hacerle frente al
34
El artículo 57 del Código Penal hasta el año 1997, en que fue modificado en su apartado 1 por el
artículo 13 del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de ese año, establecía el límite de tres años de
privación de libertad.
35
Las grandes desigualdades existentes en el mundo de hoy y la aplicación de fórmulas neoliberales que
incrementan aceleradamente el desempleo, la pobreza y la desesperanza para cientos de millones de
personas lejos de acercar la posibilidad de solución para el fenómeno de la criminalidad, lo que hacen
es incrementarla a niveles alarmantes.
101
I U S
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enorme costo social que significa el mantenimiento del sistema carcela-
rio, ha llevado a algunos a afirmar que ha llegado la hora de derribar los
muros de las prisiones
36
y que la verdadera reforma penitenciaria sería la
abolición de las penas privativas de libertad.
37
La realidad de hoy, a pesar de todos los esfuerzos e instrumentos in-
ternacionales y nacionales de protección de los derechos humanos de los
reclusos, es bien diferente, y aun en países desarrollados como España, se
ha llegado a afirmar que cuando en ese país se envía a alguien a la cárcel
se le está condenando a algo más que a una pena privativa de libertad:
lo precario de las instalaciones, el hacinamiento, la falta de personal es-
pecializado, la incidencia del sida, la violencia generada por las mafias
carcelarias, las dificultades de los internos para incorporarse a la activi-
dad laboral, etc., convierten con demasiada frecuencia a las privativas de
libertad en esas penas inhumanas o degradantes que proscribe el artículo
15 de la Constitución española.
38
36
Carlos García Valdés, “La reforma de la prisión, historia y filosofía”,
Divulgación Jurídica
, No. 47,
Año 6, noviembre de 1989, Ministerio de Justicia de la República de Cuba, La Habana, p. 20ss. Véase
sus comentarios en relación con el tema, cuando expresa la creencia de que no es la hora de cerrar
las prisiones, como escribe Briggs, ni de los consejos de fábricas como únicos elementos válidos de
reinserción social, como pretende ahora la nueva escuela penal de Bolonia, y así lo piensa, porque
históricamente no puede hoy plantearse este tema, si no se quiere caer en fácil utopismo o en la
demagogia, pues si dificultades existen hoy en día en hacer asumir a la sociedad una vía humanitaria
de transformación responsable y cambio profundo, pero progresivo, los obstáculos no son los mismos
y la autoridad moral de la que se parte no es comparable, si lo que se pretende es abolir las cárceles:
reformar, rectamente entendido, es siempre hacer algo mejor, destruir sin alternativa válida alguna, es
ofrecer el desorden absoluto.
37
Lorenzo Morillas Cueva, “Valoración político-criminal sobre el sistema de penas en el Código Penal
Español”,
Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho penitenciario
II
, Publicación del Consejo General
del Poder Judicial,
XVII
, Madrid, 2003, pp. 21-78. Al abordar los criterios sobre el abolicionismo de las
penas privativas de libertad, afirma que pocos han sido los escritores que desde planteamientos gene-
rales han negado semejante necesidad, y muchos menos en clave estrictamente penal. Cierto es que,
a pesar de ser la pena, como ya ha sido comentado, una empírica realidad constante en la historia de
los seres humanos, no han faltado autores, más desde posiciones filosóficas que jurídico-penales que
le han negado cualquier tipo de justificación.
.. Predicciones abolicionistas de la pena y del derecho
penal que han fracasado puntualmente, en ocasiones por sus propios errores de puesta en práctica
ideológica. Ciertamente que me gustaría afirmar lo contrario, y que este trabajo terminara en este
punto; ello significaría que hay otra sociedad, otra forma de vivir, otros parámetros de solidaridad,
de igualdad y de respeto mutuo, en los que no sería imprescindible privar de libertad a nadie, porque
todos se respetarían entre sí. Pero la realidad es otra, es la que Roxin afirma con rotundidad, y que yo
comparto, “no será posible una supresión del derecho penal, ni de sus presupuestos básicos, como es
la pena, el derecho penal todavía existirá dentro de cien años y posiblemente de muchos más” (Roxin,
Claus, “El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo”, en
Dogmática penal y política criminal
,
Lima, 1998, p. 440. También Hassemer es rotundo y gráfico en este sentido, al afirmar que “quien
pretenda abolir el derecho penal, lo único que quiere es ahuyentar al diablo con Belcebú” (Hassemer,
W.,
Fundamentos del derecho penal
, Barcelona, 1985, p. 400). También Morillas Cueva, Lorenzo, en
“Reflexiones” (
Op. cit.
, pp. 655-666).
38
M. D. Fernández Rodríguez,
Op. cit.
,
Apud.
G. Landrovez Díaz, “La victimización del delincuente”,
102
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
Esta situación, con relativa frecuencia en los últimos años, lejos de
mejorar tiende a agravarse por los efectos negativos de la globalización
neoliberal, las crisis económicas y las políticas de ajustes estructurales que
vienen obligadas a aplicar los estados, conforme a las fórmulas del Fondo
Monetario Internacional y del Banco Mundial, que con muy pocas excep-
ciones, para nada favorecen las reformas penitenciarias que con muchos
esfuerzos han emprendido algunos estados, pues los costos que ocasiona
el sistema carcelario están precisamente enmarcados entre los que es ne-
cesario ajustar para disminuir el gasto público.
La difícil situación presupuestaria que han tenido que enfrentar las
administraciones penitenciarias, unida a cierta sobrevaloración de las pri-
vatizaciones como solución para los males de la sociedad, trajo como con-
secuencia que algunos vieran en éstas una alternativa, dada la situación
existente, en lugar de buscar otras soluciones por la vía impositiva y de la
eficiencia de las administraciones penitenciarias para resolver la situación,
y como una consecuencia también del desaliento ante los fracasos del mo-
delo resocializador, en su intento de convertirse en el cimiento sobre el que
se asienten las estructuras de los sistemas penales y penitenciarios.
El surgimiento de este fenómeno, ha dicho Bernardo del Rosal Blas-
co,
39
tiene desde su punto de vista un motivo o causa común, y es la total
desconfianza en que el aparato del Estado vaya a ser alguna vez capaz de
resolver los problemas, o mejor, la agudización en las últimas décadas de
los problemas a los que tradicionalmente se han venido enfrentando la
policía, la administración de justicia o la administración penitenciaria y,
por el contrario, la confianza en que la gestión o las iniciativas privadas
ofrezcan soluciones allí donde la burocracia estatal ha demostrado su total
ineficacia.
40
A pesar de que para la gran mayoría de los estudiosos del derecho
en
Victimología
, San Sebastián, 1990, fundamentalmente pp. 155ss.
39
Bernardo del Rosal Blasco, “Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepción sobre
la ejecución penal”, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
, t.
XLIII
, Fascículo
I
, Artes Gráficas,
Madrid, enero-abril, 1990,
pp. 559ss.
40
Las primeras experiencias, a partir de 1983, en el condado de Hamilton, estado de Tenesse, a las
que siguieron otras en California, Florida, Kentucky y otros estados, no han estado exentas de fracasos
y de éxitos desde el punto de vista económico y aunque en determinada medida mejoraron las con-
diciones de vida de los reclusos, también se han producido los abusos propios de la combinación de
una actividad eminentemente lucrativa, con el tratamiento resocializador de los privados de libertad,
como ha ocurrido a modo de ejemplo, con la fijación de las remuneraciones y la determinación de las
condiciones laborales. En la actualidad se han extendido a numerosos países como Australia, Francia,
Alemania y el Reino Unido.
103
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penal
41
está claro que el tema de la privatización de las prisiones en nada
favorece la resocialización de la persona privada de libertad y por el con-
trario la convierte en una mercancía, sometida a las reglas del mercado y en
sí entraña una contradicción muy difícil de reconciliar entre el delincuente
público,
42
sancionado por el Estado, en uso de su facultad punitiva y una
prisión privada con intereses distintos a los fines de resocialización.
Al referirse a la tendencia existente a favorecer la privatización de las
cárceles, la que en los últimos años se ha extendido a numerosos países
y ha comenzado a tomar fuerza en Europa, Zaffaroni ha destacado como
“ante el fracaso de las ideologías de la resocialización y de todo el con-
junto de teorías preventivas especiales positivas, resulta que en la realidad
la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos
deteriorados, lo que se asume discursivamente con el argumento de la su-
perioridad de su administración por empresas privadas de mayor eficiencia
que la administración estatal”.
43
Abunda a continuación que se trata de
una tendencia genocida, que en definitiva se va a afiliar a la prevención
especial negativa, a la idea de la prisión como pena de muerte eventual.
44
En realidad, esta tendencia a situar en manos privadas, ya no sólo los
talleres donde trabajan los reclusos o determinadas actividades relaciona-
das con los servicios de lavandería y mantenimiento de las instituciones
penitenciarias, sino también las actividades propias de la administración
de las cárceles, el orden interior y el tratamiento a los reclusos, ha sido ob-
jeto de reiteradas críticas por parte de todos aquellos que hemos abordado
el estudio de estos temas con realismo y sentido común, considerándola
como la más absoluta e intolerable dejación del Estado, en materia que
hasta ahora había sido considerada como un deber ineludible de la admi-
nistración pública.
45
41
Eugenio R. Zaffarroni, Alejandro Plagia y Alejandro Slokar,
Derecho penal. Parte general
, Editorial
Ediar, Buenos Aires, 2002.
42
A. Medina Cuenca y M. Goite Pierre,
Op. cit.
, pp. 242ss. Véase en las Reglas Mínimas de Naciones Uni-
das para el Tratamiento de los Reclusos y Procedimientos para la aplicación efectiva de las reglas, que
en la regla 73, inciso 1 se establece que las industrias y granjas penitenciarias deberán preferentemente
ser dirigidas por la administración y no por contratistas privados, lo que evidentemente constituye un
problema menos lesivo para el tratamiento del recluso, que la privatización de la institución como tal,
porque aquí de lo que se trata es de la forma de contratación de la fuerza de trabajo.
43
Eugenio R. Zaffarroni, Alejandro Plagia y Alejandro Slokar,
Op. cit.
, pp. 932-933.
44
Con frecuencia se divulgan con horror noticias de cárceles latinoamericanas en las que la falta de
medidas eficaces para combatir enfermedades de transmisión sexual, como el sida, las penas privativas
de libertad se convierten en la práctica en sanciones de muerte, no sólo para los reclusos, sino también
para sus esposas.
45
Debe tenerse en cuenta que les corresponde precisamente a los estados, que son partes en su mayo-
ría, de todos o de varios de los principales tratados internacionales, convenciones, pactos y reglas que
104
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
Estas y otras realidades han reforzado el criterio de que la cárcel sea
considerada como un mal necesario y de imposible desaparición, con muy
escasas posibilidades de transformar la conducta de los internos,
46
lo que
nos sitúa en un retorno al afianzamiento de los fines retributivos de la
pena privativa de libertad, que de hecho convertiría a las prisiones en un
simple lugar de castigo.
47
En los últimos años ha surgido la tendencia a trazarnos objetivos más
modestos, a no pedirles a las instituciones penitenciarias lo que ya sabemos
que no nos pueden dar.
48
Conociendo que los establecimientos penitenciarios
no son el lugar ideal para lograr la resocialización de los reclusos, estamos
en el deber de luchar por un sistema penitenciario más humano, que ofrezca
conforman el sistema de derechos humanos básicos, que se aplican a todas las personas, incluidas las
privadas de libertad, garantizarles a los reclusos el ejercicio de esos derechos, entre los que se inclu-
yen, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad de la persona, a la salud, a no ser torturado o
maltratado, al respeto de la dignidad humana, a la no discriminación de ningún tipo, a la libertad de
cultos y otros que no se relacionen directamente con la esencia misma del cumplimiento de la sanción
privativa de libertad, como ocurre en el caso del derecho al voto, la libertad de movimientos, a la pri-
vacidad, etc. Están en prisión como castigo, pero no para recibir castigos adicionales. Véase
Manual
de buena práctica penitenciaria. Implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para
el tratamiento de los reclusos
, publicado por Reforma Penal Internacional, 1997. Versión en español
publicada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos y la Fundación McArthur, San José
de Costa Rica, 1998.
46
Nieves Sanz Mulas,
Op. cit.
, p. 342, aborda la crisis de la resocialización a partir del criterio de que
“la meta a alcanzar mientras exista la cárcel, que parece ser que estará con nosotros durante mucho
tiempo, debe seguir siendo la resocialización. Las objeciones vertidas sobre ella no son suficientes para
arrinconarla de forma definitiva, y, por muchas que sean las dificultades prácticas, estimamos que son
superables a medio plazo a través de una vía reformista con las inversiones adecuadas”.
47
Elías Neuman, Conferencia impartida en La Habana, en el “Seminario Internacional sobre las Re-
glas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento a los Reclusos, en el año de su 50 aniversario”,
efectuado los días 5 y 6 de octubre de 2005. En su intervención se refirió entre otros a los aspectos
siguientes (notas del autor):
•
Las prisiones son obsoletas y el ser humano tiene que buscar la forma de remplazarlas, buscando
alternativas, pero no de golpe.
•
No todas las personas deben ir al mismo depósito infra-zoológico al que se les envía. El juez debe
tener alternativas.
48
Véase el
Código Penal de la República del Paraguay
, Ley No. 1160 de 1997, publicado por el Insti-
tuto de Ciencias Penales del Paraguay, Editorial Intercontinental, 2000. En su artículo 3 plantea: “Las
sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor
a una vida sin delinquir”; y en el artículo 39, sobre el objeto y las bases de la ejecución de la pena
privativa de libertad, se regula lo siguiente:
1. El objeto de la ejecución de la pena privativa de libertad es promover la readaptación del conde-
nado y la protección de la sociedad.
2. Durante la ejecución de la pena privativa de libertad, se estimulará la capacidad del condenado para
responsabilizarse de sí mismo y llevar una vida en libertad sin delinquir. En cuanto la personalidad
del condenado lo permita, serán disminuidas las restricciones de su libertad. Se fomentarán las
relaciones del condenado con el mundo externo, siempre que sirvan para lograr la finalidad de la
ejecución de la pena.
105
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a los sancionados algo más que la pura retribución al daño causado.
49
A partir del reconocimiento expreso de que las prisiones no manifies-
tan síntomas de desaparición en ninguna parte del mundo, coincidimos
parcialmente con María Dolores Fernández Rodríguez
50
en que las opcio-
nes más realistas apuntan a la conveniencia de mantener la privación de
libertad para los delitos más graves, esgrimirlos como pena-choque
51
para
algunos supuestos de pequeña y mediana criminalidad y sustituirla en to-
dos los demás supuestos. Como es sabido, los mecanismos de sustitución
más frecuentes en la actualidad son —entre otros— el perdón judicial,
la
probation
, la prohibición de ejercer determinadas actividades, el arresto de
fin de semana, las penas pecuniarias bajo la fisonomía de días-multa o de
cuotas, o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
Resulta evidente que en la búsqueda de alternativas a la cárcel, está el
futuro del derecho penal, en lo que coincidimos con José Manuel Arroyo
Gutiérrez
52
cuando enfatiza en la posibilidad de distinguir entre aquellas
soluciones de corto alcance, de considerar las simples penas alternativas
a la prisión, de otras de mucha mayor perspectiva, como la posibilidad de
introducir un conjunto de sanciones alternativas dentro del derecho penal,
tanto sustantivo como procesal y, lo que va aún más allá, la posibilidad de
introducir alternativas que eviten el ingreso de determinados conflictos al
sistema penal mismo, saliendo de esta forma del estrecho marco que hace
distinción entre penas principales y penas accesorias.
49
Sobre este tema véase a Heriberto Asencio Cantisán, “La individualización de la pena”, ponencia
presentada en el “Seminario internacional sobre implementación de las penas alternativas: experiencias
comparadas de Cuba y Brasil”, efectuado en La Habana, Cuba, los días 24 y 25 de febrero del 2005,
auspiciado por Reforma Penal Internacional y la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Al respecto,
añade: “Lo cierto es que sin esperar de la cárcel nada que no pueda ofrecer, puede ser al menos una
oportunidad para el individuo que la sufre, que pueda adquirir algunos conocimientos, ampliar sus
habilidades sociales y en todo caso prepararse mejor para la vida. [.
..] Recientemente, y acuñado sobre
todo en los países del norte de Europa, se ha utilizado el término ‘normalizar las prisiones’, como sus-
tituto del concepto de ‘resocialización’. No abandona los criterios preventivos-especiales, pero evita la
concepción ideológica de la resocialización. Por ‘normalizar’ las prisiones debe entenderse todas aque-
llas actuaciones que ayuden a que la vida en la prisión sea lo más parecida posible al mundo exterior.
Si el interno en definitiva ha de volver a la vida normal, cuando más parecida sea la vida interna en la
prisión mejor preparado estará.”
50
M. D. Fernández Rodríguez,
Op. cit.
,
Apud.
N. Morris,
El futuro de las prisiones
, México, 1978.
51
En realidad, nuestra coincidencia parcial obedece al criterio de que la experiencia en la aplicación de
las penas de corta duración, lejos de cumplir estos fines que se le han atribuido por algunos autores,
han tenido el efecto contrario, al influir negativamente en la conducta de los sancionados, por lo que
en la actualidad existe un criterio mayoritario en la doctrina, que favorece su no utilización y su susti-
tución por otras sanciones alternativas.
52
José Manuel Arroyo Gutiérrez,
El sistema penal ante el dilema de sus alternativas
, Colegio de Abo-
gados de Costa Rica, Gráfica Brenes, San José, Costa Rica, 1995, p. 95.
106
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
La sensibilidad de los ciudadanos, por el daño que se les causa a los
que son sancionados con penas privativas de libertad, junto a la acción de
la sociedad civil y la toma de conciencia de los encargados de aprobar las
leyes y de los operadores del sistema penal, se expresará en la búsqueda
de nuevas alternativas a la prisión y lo que es más importante, la acción
de todos para que esas alternativas no fracasen y provoquen con ello los
reiterados retrocesos que han caracterizado, como si fuera parte de su
“contenido esencial”, a las reformas penales que se han realizado hasta el
presente.
53
En este marco, junto a los esfuerzos por humanizar las prisiones, en
cumplimiento del principio de intervención mínima y acercarlas lo más
posible a las condiciones del mundo exterior, ha adquirido vital importan-
cia la búsqueda de alternativas viables y eficaces que resulten de utilidad
como instrumento reduccionista de la cárcel como pena.
En Cuba, el legislador de 1987 al ampliar las posibilidades de indivi-
dualización de la pena al caso concreto y sobre la base de la experiencia
anterior, añadió a la sanción de limitación de libertad, existente en el códi-
go de 1979, dos nuevas sanciones subsidiarias de la privación de libertad,
que no exceda de tres años, las de trabajo correccional con internamiento
y sin internamiento, aplicables en los casos en que el tribunal, apreciando
la índole del delito, sus circunstancias y las características individuales del
sancionado, determine que existen razones fundadas para estimar que su
reeducación se puede obtener por medio del trabajo.
54
En nuestro criterio, debemos situar el año 1988 como el momento en
que en Cuba se incorpora al movimiento de reformas que en materia de
alternativas a la privación de libertad, se venía aplicando en Europa desde
los inicios de la segunda mitad del siglo
XX
y más tardíamente en nuestro
entorno geográfico latinoamericano,
55
porque aunque desde la vigencia
del código de 1979, ya se había incorporado a nuestra legislación penal
53
Arnel Medina Cuenca,
Los principios limitativos del
ius puniendi.
Su
incidencia en la determina-
ción de la pena y su consagración en las constituciones nacionales y en los instrumentos jurídicos
adoptados por la comunidad internacional
, La Habana, 2002. En la bibliografía de la asignatura de
Derecho penal. Parte general, en la página web del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, www.uh.cu
54
Véanse los artículos 32 y 33 de la Ley No. 62 de 1987, modificados posteriormente por los artículos
6 y 7 del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997, para extender de tres a cinco años el límite de
la pena privativa de libertad, inicialmente aplicada (G. O. Ext. No. 6 de 26 de junio de 1997, p. 39).
55
Sobre las primeras experiencias en Argentina y Brasil, véase: Arnel Medina Cuenca, “Las sanciones
subsidiarias de la privación de libertad en la legislación cubana”,
Revista Cubana de Derecho
, No. 40,
Año
XIX
, enero-abril de 1990.
107
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la sanción de limitación de libertad, en realidad no fue hasta el año 1988
cuando se comenzó a apreciar una tendencia creciente en su aplicación por
los tribunales,
56
la que se ha visto incrementada con la extensión a cinco
años del término de la sanción privativa de libertad inicialmente impuesta,
a partir de la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 175 de 1997.
Otro elemento que ha contribuido a incrementar el ámbito de aplica-
ción de las sanciones alternativas a la privación de libertad es el beneficio
que pueden recibir los sancionados a privación de libertad, a partir de la
entrada en vigor del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997, que mo-
dificó el artículo 30 del Código Penal, en el sentido de añadirle los incisos
13 y 14, que facultan a los tribunales, a solicitud del ministerio del inte-
rior y oído el parecer del fiscal, durante el término del cumplimiento de la
sanción privativa de libertad que haya impuesto, a sustituirla por alguna
de las sanciones subsidiarias
57
previstas en los artículos 32, 33 y 34, por el
término que al sancionado le reste de la privación de libertad inicialmente
aplicada, cuando concurran los requisitos siguientes:
— Que el término de la sanción de privación de libertad no exceda
de cinco años.
— El sancionado debe haber extinguido por lo menos la tercera parte
de la sanción impuesta cuando se trate de sancionados primarios,
la mitad cuando se trate de reincidentes y las dos terceras partes
cuando se trate de multirreincidentes.
56
Esta afirmación la fundamentamos en el criterio de que a pesar de las buenas intenciones del legisla-
dor de 1979 el nivel de aplicación de esta sanción subsidiaria fue muy limitado debido a la concurrencia
de diversos factores, como su similitud en el orden práctico con la institución de la remisión condicional
de la sanción, que existía ya desde el Código de Defensa Social y la poca confianza que tenían los
operadores del sistema de justicia penal en su efectividad, a partir del hecho de que el control de su
cumplimiento era encomendado a los denominados órganos de prevención del delito, los que en la
práctica nunca fueron creados como tales y estas funciones fueron asumidas por otras instituciones y
organizaciones, sin el nivel de organización y coordinación que existe en la actualidad. A los efectos
de lograr una mayor comprensión de lo explicado, pueden consultarse las regulaciones del inciso 5
del artículo 32 de la Ley No. 21 de 1979 y compararlas con su similar del artículo 34 del Código Penal
vigente y las regulaciones sobre el juez encargado de la ejecución de las sanciones.
57
Se refiere a las sanciones subsidiarias de la privación de libertad que no excedan de cinco años, de
trabajo correccional con internamiento (artículo 32), trabajo correccional sin internamiento (artículo
33) y de limitación de libertad (artículo 34). Si comparamos los requisitos exigidos para la aplicación de
este beneficio, con los previstos para el otorgamiento de la libertad condicional, en el artículo 59 del
Código Penal, podemos apreciar que en realidad en el caso de los reincidentes y los multirreincidentes,
se encuentra prevista en el término en que le corresponde la evaluación de la libertad condicional y lo
mismo ocurre con los sancionados primarios menores de veinte años de edad, por lo que en todos estos
casos relacionados anteriormente debemos apreciarlos como una alternativa a la libertad condicional.
Su aplicación, sin la opción de otorgar la libertad condicional, sólo se presenta como única alternativa
para los sancionados primarios que iniciaron el cumplimiento de la sanción privativa de libertad de
hasta cinco años, con una edad superior a los veinte años de edad.
108
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
En relación con la adecuación de las sanciones subsidiarias de la pri-
vación de libertad que no excedan de cinco años, la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo Popular ha expresado que es doctrina reiterada de dicha
sala de casación que las sanciones subsidiarias cuando se imponen con-
forme a las reglas establecidas, no resulta discutible su modificación por
otra subsidiaria en casación (sentencias 57 de 6 de enero del 2000, 112
de 7 de enero del 2000, 165 de 10 de enero del 2000, 166 de 10 de enero
del 2000, y 335 de 12 de enero del 2001), ello quiere decir que nuestro
máximo órgano de justicia ha considerado, aunque no con carácter abso-
luto como veremos más adelante, que si el tribunal juzgador apreció las
circunstancias del hecho debidamente y valoró las características de su
comisor y entendió que el fin de la sanción podía cumplirse por medio del
trabajo, en las sanciones de trabajo correccional con y sin internamiento
y con el sólo cumplimento de determinados requisitos en el supuesto de
la sanción de limitación de libertad, esto facilitaría el cumplimiento de
los fines de la sanción, y por lo tanto no procede su modificación por un
tribunal superior.
Sobre la aplicación de las sanciones subsidiarias de la privación de
libertad, la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo, mediante la
sentencia
58
No. 61 de 4 de enero de 1995, se aparta del criterio expresado
anteriormente y señala en uno de sus considerando que al acusado “no le
constan antecedentes penales y se le apreció la circunstancia atenuante de
58
Boletín
, Tribunal Supremo de la República de Cuba, 1995-1996, elaborado y editado por la Dirección
de Colaboración, Divulgación e Información Judicial del Tribunal Supremo Popular, pp. 66ss. Véase
cómo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, sustituyó la sanción privativa de libertad ini-
cialmente impuesta, como sanción conjunta, en un caso en que el Tribunal Provincial Popular calificó
los hechos que declaró probados como constitutivos de un delito de daños, dos delitos de lesiones y
un delito de violación de domicilio previstos y sancionados en los artículos 339.1, 274 y 287-1 y 2 del
Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal prevista en
el artículo 52 ch) del Código Penal e impuso al acusado la sanción de multa de 250 cuotas de un peso
cada una por el delito de daños y ambos delitos de lesiones y dos años de privación de libertad por
el delito de violación de domicilio, y como sanción conjunta la de dos años de privación de libertad y
multa de 500 cuotas de un peso cada una con las accesorias del caso y la responsabilidad civil corres-
pondiente. La institución de la sanción conjunta aplicada en este caso se regula en el artículo 56 del
Código Penal cubano y es aplicable tanto en situaciones como ésta, en las que en una misma causa se
sanciona a una persona por la comisión de varios delitos, como cuando se juzga por un nuevo delito
a quien ha sido ya sancionado, en el caso de que no haya comenzado a cumplir la sanción anterior, o
en el de que ya haya iniciado su cumplimiento, con lo que se evita la existencia en los establecimientos
penitenciarios de personas extinguiendo varias
sanciones consecutivamente, lo que afecta la aplicación
del régimen progresivo y el cómputo de los plazos que debe extinguir para obtener la libertad condi-
cional. Esta situación quedó resuelta en las prisiones cubanas con la entrada en vigor del actual Código
Penal, la Ley No. 62, a partir del 30 de abril de 1987, al regularse en los incisos 2 y 3 del artículo 56 la
obligatoriedad de los tribunales de aplicar la sanción conjunta, en todos los casos, con excepción de la
situación prevista en el inciso 4 que se aplica de forma
muy excepcional.
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la responsabilidad penal prevista en el artículo 52 ch) del Código Penal por
lo que, a pesar de que el mismo mantiene una desajustada conducta social
y los hechos tienen cierto grado de peligro social, la medida de privación
de libertad impuesta por el delito de violación de domicilio resulta en su
naturaleza severa, por lo que atendiendo a la juventud del acusado y a su
desvinculación laboral, resulta aconsejable sustituir la sanción de privación
de libertad por la alternativa de trabajo correccional con internamiento,
con lo que se cumplirían los fines represivos, reeducativos y preventivos
de la sanción penal; en consecuencia procede acoger favorablemente el
motivo de fondo del recurso, establecido al amparo del ordinal sexto del
artículo 69 del Código Penal y casar la sentencia combatida dictándose
otra nueva conforme a derecho”.
En correspondencia con el régimen progresivo, los sancionados a pri-
vación temporal de libertad también pueden ser promovidos al régimen
correccional laboral, que está regulado en el Reglamento Penitenciario, en
la etapa previa a la fecha en que les corresponde evaluar la libertad con-
dicional. Este régimen se cumple en establecimientos abiertos, muy simi-
lares a los que se utilizan para los sancionados a trabajo correccional con
internamiento, y con posibilidades de ampliar los vínculos con la familia
y la comunidad, al poder disfrutar de permisos de salida de corta duración,
que generalmente se les conceden los fines de semana.
A las anteriores medidas legislativas se ha unido la experiencia que ha
desarrollado el Tribunal Supremo Popular de asumir el control del cum-
plimiento de las penas alternativas a través de los jueces encargados del
control de la ejecución de las sanciones,
59
a partir del año 2000, los que
en estrecha coordinación con las organizaciones de masas, el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social y las comisiones de Prevención y Atención
Social, han asumido el control del cumplimiento de las sanciones de tra-
bajo correccional con internamiento, limitación de libertad, privación de
libertad remitida condicionalmente, de los beneficiados con la libertad
59
Sobre esta experiencia véase Armando Torres Aguirre, “Alianzas con la sociedad civil en la implemen-
tación de las penas alternativas”, ponencia presentada en el “Seminario internacional sobre implemen-
tación de penas alternativas: experiencias comparadas de Cuba y Brasil”, efectuado en La Habana los
días 24 y 25 de febrero del 2005, en la que destacan, entre otros, los aspectos siguientes:
- El contenido esencial de las instrucciones No. 163 del 2000 y 163-bis del 2004 dictadas por el
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular sobre el control de los tribunales de justicia del
cumplimiento de las penas alternativas y otros beneficios penitenciarios.
- La vinculación de esta experiencia con las regulaciones de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas
sobre las Medidas no Privativas de Libertad, conocidas como Reglas de Tokio, que fueron adoptadas
por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990.
110
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
condicional, la suspensión de la sanción de trabajo correccional con inter-
namiento y las licencias extrapenales; así como de los sujetos a medidas
de seguridad de entrega a un colectivo de trabajo y de vigilancia por los
órganos de la Policía Nacional Revolucionaria, lo que en la práctica ju-
dicial ha contribuido a que los jueces tengan una mayor confianza en la
efectividad de las medidas alternativas y de los beneficios penitenciarios y
se motiven a aplicarlos con mayor frecuencia.
La necesidad de lograr una mayor efectividad en la individualización y
adecuación de las penas, reservando las más severas para las formas más
dañinas de la actividad delictiva, actuando diferenciadamente cuando
resulte pertinente, en los casos que revisten menor gravedad o se trate de
personas cuyas características individuales así lo aconsejen, recomendan-
do para los mismos, la utilización de sanciones subsidiarias de la privación
de libertad y la aplicación de atenuación extraordinaria de la sanción,
cuando concurran varias circunstancias atenuantes o se manifieste alguna
de ellas de modo muy intenso,
60
ha sido abordada con acierto por la Ins-
trucción No. 175 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular,
de 21 de julio del año 2004, que precisa acertadamente la necesidad de
que los tribunales apliquen una política penal que se corresponda con las
tendencias de la política criminal que se aplica actualmente en el país,
en correspondencia con las condiciones sociales, políticas y económicas
existentes en la actualidad, lo que en nuestra apreciación se ha converti-
do en una nueva motivación para ampliar el ámbito de aplicación de las
sanciones alternativas a la privación de libertad.
Por otra parte, en relación con la aplicación de las medidas no privativas
de libertad, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la resolución
45/110, de 14 de diciembre de 1990, que contiene las reglas mínimas sobre
las medidas no privativas de libertad, conocidas como Reglas de Tokio, que
contienen un conjunto de principios básicos para promover la aplicación
de estas medidas y las salvaguardas mínimas para las personas a quienes se
les aplican medidas sustitutivas de la prisión, las que tienen por objeto fo-
mentar una mayor participación de la comunidad en la gestión de la justicia
penal, especialmente en lo que respecta al tratamiento del delincuente, así
como en fomentar su sentido de responsabilidad hacia la sociedad.
60
Véase el artículo 54 de la Ley No. 62 de 1987, tal y como quedó modificado por el artículo 3 del
Decreto-Ley No. 150 de 6 de junio de 1994, que simplificó la redacción del inciso 1, eliminándole el
requisito de valoración por el tribunal de la actitud del agente después de la comisión del delito, que
exigía la Ley No. 62 de 1987 en su redacción original.
111
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C
ONCLUSIONES
1.
El poder que se le atribuye constitucionalmente al Estado de determinar
las conductas que se consideran delitos y las penas a aplicar a los que
incurran en ellas, debe ser sometido a limitaciones, para evitar excesos,
tanto por mandato de la Constitución, como de otras leyes del ordenamiento
jurídico, a través de un sistema de principios reguladores del actuar de
los legisladores, en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y
tribunales, en su función de aplicarlas a los comisores de delitos.
2.
La aplicación consecuente de estos principios, supone la existencia de
un derecho penal destinado a defender los valores fundamentales de la
sociedad, que actúe sólo en los casos de los ataques más graves a esos
valores, y que tanto en su elaboración, como en el ámbito de su aplicación,
garantice el respeto a la libertad y dignidad humanas.
3.
El legislador al seleccionar las conductas humanas que reciben protección
del derecho penal debe limitarse al mínimo indispensable para garantizar
los derechos de los ciudadanos, por lo que la potestad punitiva del Estado
ha de quedar limitada a proteger sólo aquellos bienes jurídicos que
teniendo relevancia constitucional, afecten las libertades de los demás y
en uso de esta facultad deberá procurar que la determinación de las penas
esté en correspondencia con los valores constitucionalmente protegidos,
procurando el mayor uso posible de medidas alternativas a la privación de
libertad.
4.
La utilización del derecho penal como método para garantizar la protección
de los valores establecidos constitucionalmente, de los ataques más graves
e intolerables a las relaciones de convivencia, no podrá ser abolida, ni en
las actuales condiciones, ni tampoco en el futuro. El día que la humanidad
se decida a adoptar formas de organización de la sociedad que garanticen
una distribución más justa y equitativa de las riquezas, que conduzca a un
modelo de sociedad más justo y solidario, con un alto grado de satisfacción
de las necesidades materiales y espirituales de sus ciudadanos, se requerirá
entonces de una menor aplicación de la represión penal para garantizar
las relaciones normales de convivencia y la protección de los valores
fundamentales de rango constitucional.
5.
El derecho penal sólo debe actuar ante las violaciones más graves e
intolerables de las normas de convivencia y para la represión de las mismas
se deben utilizar penas, que sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten
menos onerosas, en correspondencia con el principio de intervención mínima
112
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
o de
última ratio
, que inspiró el proceso despenalizador que caracterizó las
reformas penales efectuadas en las últimas décadas del pasado siglo.
6.
El principio de proporcionalidad parte de la exigencia de que la pena sea
proporcional al delito y de que la medida de la proporcionalidad se establezca
con base en la importancia social del hecho, por lo que su aplicación ha de
ser tenida en cuenta tanto por el legislador, que está obligado a determinar
las penas correspondientes a cada delito, considerando que toda restricción
a los derechos fundamentales debe estar justificada y ser proporcional a
la afectación que le producen a la convivencia social, como también por
los jueces y tribunales, en el uso adecuado de las facultades discrecionales
que la ley les concede para individualizar la pena, procurando la mayor
racionalidad posible en la determinación del tipo de pena a aplicar y su
cuantía.
7.
La denominada crisis de la prisión y el reconocimiento de que no resulta
posible alcanzar la resocialización por medio de la ejecución de las penas
privativas de libertad, no debe impedirnos que luchemos por un sistema
penitenciario más justo, ni que conscientes de sus limitaciones no nos
esforcemos por garantizar el respeto a los derechos humanos fundamentales
de los privados de libertad, un tratamiento digno, en consecuencia con el
principio de humanización de las penas y la mejor preparación para vivir
en condiciones de libertad, mediante la ampliación de sus conocimientos y
el desarrollo de su personalidad.
8.
El futuro nos debe conducir a que las cárceles queden reservadas sólo
para los casos más intolerables de violaciones de las reglas de convivencia
mutuamente aceptadas por la sociedad y a una aplicación creciente de
penas alternativas de todo tipo, con amplia participación de la comunidad,
para las restantes violaciones de las normas penales, las que deberán
mantener su tendencia a una disminución progresiva, lo que requiere de
que todos los países trabajen por hacer realidad la consigna enarbolada por
los más diversos movimientos sociales de que un mundo mejor es posible.
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