*
Recibido: 20 de marzo de 2013. Aceptado: 30 de mayo de 2013.
**
Director del Programa de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana,
Colombia (
juan.cordoba@unisabana.edu.co
).
***
Directora de la Maestría en Derecho Internacional de la Universidad de La Sabana, Colombia.
(
maria.londono1@unisabana.edu.co
).
RESUMEN
La propiedad intelectual es uno de los temas
más debatidos en los procesos de integración
económica, como lo demuestran las negocia-
ciones detrás del
ADPIC
, el
ACTA
y el
TPP
. Una de las
razones de estos desacuerdos obedece a que los
procesos integracionistas se fundan primaria-
mente en luchas de poder. El presente artículo
propone una visión del derecho de autor que
facilita la armonización de los intereses de los
diversos actores partícipes en estos procesos
internacionales. El estudio aboga por la reivin-
dicación de la noción de bien común como pie-
za clave en el ejercicio que busca conciliar las
exigencias tantas veces discordantes y contra-
dictorias entre los diversos Estados, los autores,
los usuarios y, en general, los grupos de interés.
PALABRAS
CLAVE
:
Derecho de autor, propie-
dad intelectual, excepciones y limitaciones, in-
tegración económica, derechos humanos, bien
común,
ADPIC
,
ACTA
,
TPP
, Conferencia de Marrakech.
ABSTRACT
Intellectual property has been one of the most
debated issues in economic integration pro-
cesses, as the negotiations after the
TRIPS
,
ACTA
and
TPP
demonstrate. One of the main reasons
of such disagreements is due to a lack of real
common benefits at the base of the alliances.
Instead, integration processes are mainly based
on power struggles. This paper proposes a view
of copyright that facilitates the harmonization
of the various actors’ interests participating in
this kind of international processes. This frame-
work, the study calls for the recovery of the no-
tion of common good as a key factor in seeking
the reconciliation of the most often conflicting
demands among States, authors, users and in-
terest groups.
KEY
WORDS
:
Copyright, intellectual property,
exceptions and limitations, economic integra-
tion, human rights, common good,
TRIPS
,
ACTA
,
TPP
,
Marrakech Conference.
Los límites al derecho de autor
en el comercio internacional: una fórmula
para la búsqueda del bien común en los
procesos de integración económica*
Limits to copyright in international trade:
a formula for seeking the common good
in economic integration processes
Juan F. Córdoba Marentes**
María Carmelina Londoño L.***
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VIII
NO. 33, ENERO-JUNIO DE 2014, PP. 199-222
IUS
200
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
Sumario
1.
Introducción
2.
El componente de propiedad intelectual en los tratados comerciales internacionales
3. El lugar de las excepciones y limitaciones en el estatuto de protección al derecho de
autor
A
) El derecho de autor como derecho de propiedad: la exaltación de un derecho
subjetivo absoluto
B
) El derecho de autor desde una perspectiva “moderna” de los derechos humanos
C
) Una nueva visión del derecho de autor, sus excepciones y limitaciones
4. La reivindicación de la noción de bien común: una alternativa para conciliar el derecho
de autor y los derechos humanos
A
) Introducción del concepto de bien común: el paulatino abandono de las categorías
individualistas
B
) El derecho de autor y sus límites en el marco del bien común.
5. Colofón: algunas consecuencias prácticas de la conjugación del derecho de autor y el
bien común en los procesos de integración económica
1. Introducción
La propiedad intelectual es uno de los temas que ha generado mayor debate en
los procesos de integración económica de las últimas décadas. Así lo demues-
tra la historia del proceso que dio lugar al Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (
ADPIC
o
TRIP
’
S
por sus siglas en inglés),
1
las más recientes negociaciones para la creación de un
instrumento internacional para combatir la piratería y la falsificación de crea-
ciones protegidas, el
Anti-Counterfeiting Trade Agreement
(en adelante
ACTA
),
2
así como el proceso que se ha seguido para acordar el texto del
Trans Pacific
Partnership
(en adelante
TPP
).
3
De conformidad con el
ADPIC
, el término “propiedad intelectual” abarca tanto
al derecho de autor (o
copyright
) como a la propiedad industrial. Las tensiones
no escapan a ninguna de las dos categorías específicas y, aunque resulte contra-
dictorio, la explicación de los más serios desacuerdos obedece a que por encima
1
Anexo 1
C
del Acuerdo de Marrakech, con el cual se creó la Organización Mundial de Comercio (
OMC
). Para una
explicación amplia de los antecedentes, negociaciones y desarrollo del
ADPIC
véase
M
ATTHEWS
,
D
UNCAN
.
Globalising
Intellectual Property Rights: The
TRIP
s Agreement
, Routledge, Nueva York, 2002, pp. 7-106.
2
Anti-Counterfeiting Trade Agreement.
Véase el texto oficial definitivo en el sitio
Web
de la Comisión Europea:
3
Véanse los documentos de las propuestas en el sitio de
Knowledge Ecology International
: http://keionline.org/
node/1516; http://keionline.org/sites/default/files/tpp-10feb2011-us-text-ipr-chapter.pdf.
201
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
de una alianza para un verdadero beneficio común, los procesos integracio-
nistas se fundan primariamente en luchas de poder. Como una alternativa que
favorezca el logro de acuerdos comerciales realmente integradores, el presente
artículo propone una visión del derecho de autor que facilita la armonización de
los intereses de los diversos actores partícipes en estos procesos internacionales.
La propuesta parte de un análisis crítico de la concepción tradicional y pre-
dominante del derecho de autor y, a partir de allí, define los contornos propios
de este derecho para justificar el lugar que tienen las limitaciones y excepciones
en dicho régimen. Dentro del marco que proporciona esta nueva perspectiva, el
presente estudio aboga por la reivindicación de la noción de bien común como
pieza clave en el ejercicio que busca conciliar las exigencias tantas veces discor-
dantes y contradictorias entre los diversos Estados, los autores, los usuarios y, en
general, los grupos de interés.
El objeto descrito se desarrollará de manera escalonada a lo largo de este
trabajo. Así, el primer acápite apunta a describir brevemente algunos aspectos
que evidencian la relevancia de la propiedad intelectual, y más específicamente el
derecho de autor, en los foros multilaterales que promueven los acuerdos comer-
ciales interestatales. El segundo acápite advierte sobre algunas dificultades que
surgen de una concepción individualista y liberal del derecho de autor; a partir
de esa aproximación crítica se plantea una propuesta que concilia las exigen-
cias de este derecho con las demandas individuales y colectivas que se le oponen
en el contexto que ofrece su naturaleza y la noción de acervo común. Intro-
ducida esta nueva propuesta, el tercer acápite rescata la importancia del bien
común y sus exigencias, destacando su papel como un centro para la articulación
de sinergias que favorecen los acuerdos integracionistas. Sobre la base de las
reflexiones propuestas, en el colofón se recogen algunos criterios prácticos que
pueden contribuir a la interpretación y aplicación de normas internacionales más
afines con el verdadero propósito de cooperación e integración comercial que
presumiblemente persiguen los instrumentos internacionales en esta materia.
2. El componente de propiedad intelectual en los tratados
comerciales internacionales
En el ámbito multilateral, aún se escuchan los ecos de las voces a favor y en
contra del
ADPIC
, en el cual se generó un estrecho vínculo entre la protección de
la propiedad intelectual y el comercio internacional. El propósito fundamental
del Acuerdo era proveer a los titulares de propiedad intelectual y entidades en-
202
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
cargadas de su gestión, con medios eficaces para hacer respetar sus derechos.
4
Aunque el interés inicial que manifestaron los países desarrollados fue el de
incluir normas protectoras de la propiedad intelectual que combatieran las fal-
sificaciones de productos protegidos por ésta, lo cierto es que el resultado final
llegó más lejos. La propiedad intelectual terminó constituyéndose en un tercer
pilar del Acuerdo de Marrakech con el que se creó la Organización Mundial de
Comercio —adicional al de comercio de bienes y el intercambio de servicios—
5
y,
además, el
ADPIC
se convirtió en el instrumento internacional que más asuntos de
propiedad intelectual comprende
6
y el que con mayor alcance los trata.
7
Sin embargo, al lado de los altos estándares de protección consagrados en el
ADPIC
, también se previeron algunos criterios de interpretación y aplicación de las
normas allí contenidas, criterios que algunas veces son minusvalorados y, otras
tantas, simplemente inaplicados. En particular, es de resaltar lo expresado en el
preámbulo, en cuanto a la aplicación del Acuerdo “con la máxima flexibilidad
requerida”; en el artículo 7, que dispone que “[l]a protección y la observancia
de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de
la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en
beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecno-
lógicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio
de derechos y obligaciones”, y en los principios establecidos en el artículo 8,
que permite “promover el interés público en sectores de importancia vital”,
así
como “prevenir el abuso de derechos de propiedad intelectual por sus titulares”.
Aunque algunos de estos criterios se tuvieron en cuenta en la Declaración Mi-
nisterial de Doha y la correspondiente a la aplicación del
ADPIC
y la salud pública,
lo cierto es que no tuvieron ninguna incidencia en materia de derecho de autor.
Más recientemente, también otro acuerdo que se anunció como un instru-
mento para combatir la piratería y la falsificación de creaciones protegidas, el
Anti-Counterfeiting Trade Agreement
(
ACTA
), ha estado en el centro del debate.
Aunque
ACTA
fue negociado por un significativo número de países
8
y firmado
4
Cfr.
ADPIC
, primer considerando.
5
Cfr.
P
AUWELYN
,
J
OOST
. “The Dog that Barked but Didn’t Bite: 15 Years of Intellectual Property Disputes at the
WTO
”, en
Journal of International Dispute Settlement
1, No. 2, 2010 pp. 389-390.
6
La Organización Mundial de Comercio lo califica como “el acuerdo multilateral más completo sobre propiedad
intelectual”. Véase la descripción del Acuerdo en el sitio
Web
de la
OMC
intel2_s.htm .
7
Cfr.
C
ORREA
,
C
ARLOS
.
Acuerdo
TRIP
s
, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 9. El
ADPIC
le otorgó una mayor signifi-
cancia a la propiedad intelectual en el contexto del comercio internacional, al tiempo que lo dotó de instrumentos
que permitieran exigir su cumplimiento efectivo, a diferencia de lo que venía ocurriendo con otros instrumentos
internacionales que regulaban la propiedad intelectual que carecían de tales medios.
Ibidem
, pp. 191, 192 y 208.
8
Australia, Canadá, la Unión Europea (
UE
), representada por su Comisión, su Presidencia y sus Estados miembros,
Japón, Corea del Sur, México, Marruecos, Nueva Zelandia, Singapur, Suiza y los Estados Unidos.
203
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
por ocho de ellos,
9
le correspondió enfrentar la enérgica oposición de amplios
sectores de la opinión pública, que consideraban ambiguo el texto del tratado y
que, al quedar abierto a la interpretación, podría afectar los derechos y libertades
civiles de los ciudadanos. Lo anterior supuso que el acuerdo fuera rechazado por
el Parlamento Europeo en julio de 2012
10
y por la Comisión Europea en diciem-
bre del mismo año, lo que implicó que el mismo no tuviera validez en ningún
país miembro de la Unión Europea. En el mismo sentido, en julio de 2012 el
Senado de México rechazó la suscripción de
ACTA
que días antes había efectuado
su embajador ante el gobierno de Japón (país depositario del tratado). También
en este último caso se alegó que el Acuerdo generaba una restricción importan-
te a los derechos fundamentales, particularmente la libertad de expresión y el
debido proceso,
11
aunque en el texto se habían incluido referencias expresas a la
necesidad de equilibrar los derechos e intereses de titulares y usuarios,
12
y a que
las medidas que se tomaran en cada país debían respetar los derechos (principios)
fundamentales.
13
Después de las dificultades que ha enfrentado
ACTA
, la discusión se ha cen-
trado en el último año en el
Trans Pacific Partnership
—
TPP
—, que, de ser con-
cluido exitosamente, representaría por lo menos un tercio del comercio global.
14
Nuevamente, el capítulo de propiedad intelectual ha atraído la atención de la
comunidad académica, especialmente después de que se filtraran las propuestas
de los Estados Unidos sobre este particular, además de la posición de otros paí-
ses que participan en la negociación. En particular, se ha criticado la propuesta
estadounidense porque establece unos altísimos estándares de protección de la
propiedad intelectual, sin tener en cuenta que varios de los países negociadores
tienen economías más pequeñas y con mayor necesidad de desarrollo, como
el caso de Vietnam y Perú,
15
lo que puede suponer que el tratado ahonde las
diferencias y desequilibrios existentes entre los grandes titulares de propiedad
intelectual y aquellos que requieren mayor acceso a la tecnología y el conoci-
miento.
16
9
Estados Unidos, Australia, Canadá, Corea del Sur, Japón, Nueva Zelandia, Marruecos y Singapur.
10
Comunicado del Parlamento Europeo, disponible en su página
Web
es/pressroom/content/20120703IPR48247/html/El-Parlamento-Europeo-rechaza-
ACTA
.
11
Como ocurrió en Europa, la decisión del Senado estuvo precedida de una amplia exposición mediática, principal-
mente en contra del tratado. Véase un resumen de los cuestionamientos al Acuerdo y la respuesta de la correspon-
diente autoridad gubernamental en el sitio
Web
del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial: http://www.impi.
gob.mx/work/sites/IMPI/resources/LocalContent/ 3693/13/
CUESTIONAMIENTOS
_
ACTA
.pdf.
12
Véase el Preámbulo.
13
Véase, por ejemplo, el artículo 27, Nos. 2, 3 y 4.
14
Véase el sitio
Web
de la Oficina de Comercio de los Estados Unidos: http://www.ustr.gov/tpp.
15
F
LYNN
,
S
EAN
M.
et al.
“The
U
.
S
. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agree-
ment”, en
American University International Law Review
28, No. 1 (2012), 105, p. 200.
16
Ibidem
, pp. 119 y 120.
204
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
Sin embargo, en lo que respecta a las provisiones sobre derecho de autor, en
la propuesta de los Estados Unidos se encuentran también disposiciones cuyo
objetivo sería lograr un mayor equilibrio entre los intereses de los titulares y de
otros actores en la sociedad. En efecto, en el artículo correspondiente a limita-
ciones y excepciones se prevé lo siguiente:
Article
QQ
.
G
.16: Limitations and Exceptions
1. With respect to this Article [(Article 4 on copyright) and Article 5 and 6], each
Party shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases
that do not conflict with a normal exploitation of the work, performance, or phono-
gram, and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.
2. Subject to and consistent with paragraph (1), each Party shall seek to achieve
an appropriate balance in providing limitations or exceptions, including those for the
digital environment, giving due consideration to legitimate purposes such as, but no
limited to, criticism, comment, news reporting, teaching, scholarship and research.
Como se puede observar, en el primer párrafo se propone una versión adaptada
del
three-step test
o regla de los tres pasos, con un lenguaje que implica una
restricción al establecimiento de limitaciones y excepciones en las legislaciones
de los países que suscriban el tratado, elemento que ya es lugar común en to-
dos los acuerdos internacionales en materia de derecho de autor desde que el
test fuera inicialmente adoptado en la Conferencia de Estocolmo de 1967.
17
No
obstante esta disposición inicial, el segundo párrafo supone una nueva forma
de abordar la problemática de la conjunción de intereses en derecho de autor al
hacer referencia al equilibrio apropiado que debe buscarse con una política de
limitaciones y excepciones; al incluir expresamente que aquellos límites también
deben servir en el entorno digital y, finalmente, al utilizar un lenguaje propio de
la doctrina del
fair use
con la que los estadounidenses han procurado alcanzar
el mencionado equilibrio en su propio sistema de
copyright
desde el siglo
XIX
.
18
17
La regla de los tres pasos fue incorporada al texto del Convenio de Berna en el artículo 9.2, donde se reservó a las
legislaciones de los países miembros la facultad de permitir la reproducción “en determinados casos especiales, con
tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los inte-
reses legítimos del autor”. Similares versiones de este test, aunque con modificaciones que ampliaron su aplicación
a otros derechos y la referencia a otros titulares, han sido incluidas en el
ADPIC
, en los tratados
OMPI
de 1996, en el
Tratado de Beijing de 2012 y en un número significativo de tratados bilaterales y normas comunitarias y nacionales.
18
La doctrina de
fair use
,
cuyo antecedente fue el
fair abridgement
inglés, comenzó a desarrollarse en la jurispru-
dencia estadounidense a partir de 1841 con el caso
Folsom vs. Marsh
. Los factores que se fueron construyendo en las
decisiones judiciales fueron finalmente incluidos en el artículo (
section
) 107 de la
Copyright Act
de 1976, en donde se
expresa que puede hacerse un uso leal (
fair use)
de una obra para propósitos tales como crítica, comentario, reporte
de noticias, enseñanza (incluyendo copias múltiples para el uso en el aula de clase), erudición o investigación, sin
que tal uso implique la infracción al
copyright
. Para determinar si un uso en particular es justo (
fair
) se deben evaluar
los siguientes factores: 1) el propósito y el carácter del uso, incluyendo si tal uso es de naturaleza comercial o si es
205
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
Este nuevo enfoque ha sido reconocido incluso por tradicionales críticos de las
políticas internacionales de propiedad intelectual de los Estados Unidos, indican-
do que con ello se estaría evidenciando una mayor apertura y flexibilidad de la
principal economía del mundo en los temas de derecho de autor.
19
Un paso en la misma dirección se hizo presente en las negociaciones del
tratado internacional sobre limitaciones y excepciones a favor de personas con
discapacidad visual —en el marco de la agenda para el desarrollo de la
OMPI
—
que, al suscribirse en Marrakech (Marruecos) en junio de 2013, se convirtió en
el primer acuerdo internacional dirigido exclusivamente a la consagración de
excepciones y limitaciones al derecho de autor, lo que supuso una variación en
la perspectiva tradicionalmente enfocada en los derechos de los titulares. En esta
línea, en el proyecto de instrumento que se negoció en la sesiones previas a la de
Marrakech
20
se incluyeron un considerando en el que se reconoció la importancia
y “flexibilidad” de los criterios del
three-step test
21
y un artículo dedicado a la
interpretación del test en el que se estipuló que deben tenerse en cuenta los
intereses legítimos de terceros, incluyendo derechos humanos, libertades funda-
mentales, intereses relacionados con la competencia y otros intereses públicos.
22
Aunque este último artículo fue suprimido en la versión final del tratado, lo cier-
to es que en los primeros considerandos del texto final se resaltó la importancia
para propósitos educativos sin ánimo de lucro; 2) la naturaleza de la obra protegida; 3) la cantidad y sustancialidad
de la porción usada respecto de la obra protegida en su totalidad, y 4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o
sobre el valor de la obra protegida. Una explicación más detallada del
fair use
y de la interpretación de sus criterios
puede verse en
C
ÓRDOBA
M
ARENTES
,
J
UAN
F. “El fin no justifica la excepción: propiedad intelectual, educación y el
fair use
estadounidense”, en
Boletín Mexicano de Derecho de Autor
, No. 134 (2012), 437,
passim
.
19
Cfr
.
F
LYNN
,
S
EAN
M.
et al
. “The
U
.
S
. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership
Agreement”,
op. cit.
, p. 143. Sin embargo, algunos siguen considerando que el encabezado de este segundo pár-
rafo (“sujeto y consistente con lo dispuesto en el párrafo 1”) no haría sino convertir el
TPP
en un instrumento más
restrictivo que el
ADPIC
o el Tratado
OMPI
de Derecho de Autor. Véase la opinión de James
L
OVE
en
Knowledge Ecology
International
, disponible en: http://keionline.org/node/1516.
20
Proyecto de texto de tratado o instrumento internacional relativo a las limitaciones y excepciones para perso-
nas con discapacidad visual/personas con dificultad para acceder al texto impreso,
VIP
/
DC
/3, 5 de febrero de 2013,
disponible en el sitio
Web
de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/
diplconf/es/vip_dc/vip_dc_3.pdf.
21
“(
Décimo
)
Reafirmando las obligaciones contraídas por los Estados miembros en virtud de tratados internacionales
vigentes en materia de protección del derecho de autor, así como la importancia y la flexibilidad de los tres criterios
que condicionan el establecimiento de limitaciones y excepciones estipulados en el párrafo 2 del artículo 9 del
Convenio de Berna y en otros instrumentos internacionales (…)”. Esta redacción del considerando fue propuesta por
México. Véase el Documento
OMPI
SCCR
/
24/9, del 26 de julio de 2012.
22
“Artículo
I
. Interpretación de la regla de los tres pasos [La regla de los tres pasos deberá interpretarse respetando
los intereses legítimos de terceros, con inclusión de:
a)
los intereses derivados de los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales;
b)
los intereses relacionados con la competencia, en particular, los relativos a los mercados
secundarios; y
c)
otros intereses públicos, en particular, los relativos al progreso científico y al desarrollo cultural,
educativo, social y económico]”. Sin embargo, este artículo ha sido objeto de una álgida discusión en las últimas
reuniones preparatorias y muy probablemente será eliminado.
206
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
de ciertos derechos humanos y libertades personales que deben ser protegidos
en un sistema de protección del derecho de autor.
23
Indudablemente, resulta muy positiva esta tendencia de equilibrar los dere-
chos humanos con otros derechos e intereses que se entremezclan en los proce-
sos integracionistas porque, como se explicará en este trabajo, los instrumentos
que fomentan el comercio internacional deben tener por propósito principal
la consecución del bien común en el contexto de la cooperación económica.
Y siendo que, precisamente, los derechos humanos son parte fundamental del
contenido del bien común, los sistemas de derecho de autor están llamados a
materializar fórmulas que efectivamente consigan tan anhelado equilibrio. La
figura de las limitaciones y excepciones al derecho de autor se postula como
una de estas fórmulas conciliadoras entre el régimen autoralista y los derechos
humanos, pero debido a los presupuestos iusfilosóficos que hasta ahora han sus-
tentado estas nociones, en la práctica ha sido imposible conseguir su verdadera
armonización. Los procesos de integración económica son una clara muestra
de las luchas, en este sentido, “entre bandos opuestos”. Como alternativa para
mejorar este panorama, en esta investigación se propone, en primer lugar, una
reconsideración de la naturaleza de las limitaciones y excepciones al derecho de
autor fundadas en una visión realista de este derecho y, en segundo lugar, la
reivindicación de la noción de bien común.
3. El lugar de las excepciones y limitaciones en el estatuto
de protección al derecho de autor
A
) El derecho de autor como derecho de propiedad: la exaltación
de un derecho subjetivo absoluto
Paradójicamente, a los absolutismos monárquicos que las revoluciones preten-
dieron eliminar en la segunda parte del siglo
XVIII
se respondió con otra clase
de absolutismo, esta vez de raigambre jurídica e individualista. En efecto, en
la medida en que los monarcas iban siendo destronados, se tendió a entroni-
zar al individuo y a construir una estructura jurídica en la que predominaban
sus derechos y se minimizaban sus deberes.
24
El campo de la protección de las
creaciones intelectuales no fue la excepción a esta tendencia, y así como se re-
23
Véanse, por ejemplo, considerandos primero y segundo en la versión final del tratado, disponible en el sitio
Web
de la
OMPI
24
Sobre este
droit intermédiare
que se dio entre la Revolución Francesa y la llegada al poder de Napoleón Bonaparte,
Z
WEIGERT
y
K
ÖTZ
comentan que se extirparon viejas instituciones políticas en muy corto plazo y que, para conseguir
207
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
clamó igualdad, libertad y fraternidad, el derecho del autor sobre sus obras fue
equiparado al de propiedad privada, piedra angular del nuevo sistema político y
económico. Y si el derecho a la propiedad material ya era considerado como una
facultad fundamental, se hicieron importantes esfuerzos para sacralizar aún más
el derecho del hombre sobre las producciones de su intelecto. Esto se demues-
tra, por ejemplo, con los decretos de 1791 y 1793 —normas que configuraron
primitivamente el sistema de
droit d’auteur
en Francia— y la forma como ellos
fueron presentados y desarrollados por los correspondientes dirigentes y juris-
tas, quienes se empeñaron en calificar el derecho del creador sobre sus obras
como “sagrado” e “indiscutible”.
25
Retomando las ideas que sobre la propiedad
estaban en boga para la época, se adaptó este concepto jurídico a la facultad
que se podía ejercer sobre las creaciones del espíritu, en cuanto extensión de la
personalidad del autor, inviolable como era su individualidad. Los planteamien-
tos legales y políticos iniciales fueron posteriormente validados y extendidos
por la filosofía alemana y la jurisprudencia francesa y alemana del siglo
XIX
,
26
las
que a su vez influyeron en la actualización normativa, incluyendo la regulación
internacional en el Convenio de Berna y los ordenamientos nacionales sobre
propiedad intelectual.
En los antecedentes jurídicos mencionados, el derecho de autor fue adqui-
riendo los perfiles que caracterizaban a la propiedad material y, además, otros
propios de su naturaleza intelectual y “espiritual”. Dentro de estas peculiaridades,
el carácter absoluto de los derechos reales se atribuyó igualmente al derecho de
autor, en tanto derecho subjetivo, en sus aspectos interno y externo. Así, según
el aspecto interno del derecho de autor, se entendía que éste podía ejercer, di-
recta y autónomamente, un gobierno sobre la creación intelectual, como cual-
quier propietario lo haría sobre la cosa objeto de dominio, es decir, ejerciendo
un poder absoluto sobre su bien, satisfaciendo sus necesidades e intereses sin
requerir, y más bien excluyendo, la intermediación de un tercero.
27
Por otro lado,
de acuerdo con el aspecto externo del derecho, era posible atribuir la carga de
su respeto al resto de la comunidad (al denominado sujeto universal), impidien-
este objetivo, la legislación durante este periodo fue extremadamente individualista.
Z
WEIGERT
,
K
ONRAD
y
K
ÖTZ
,
H
EIN
.
Introducción al derecho comparado
, trad. de Tony Weir, Oxford, México, 1998, pp. 80 y 81.
25
Para ello, se suelen citar las palabras de
L
E
C
HAPELIER
, replicadas por
L
AKANAL
: “[…]
la plus sacrée et la plus légitime,
la plus inattaquable et la plus personnelle de toutes les propriétés
”. Citado por
K
EREVER
,
A
NDRÉ
. “Révolution Française
et droit d’auteur”, en
Revue Internationale du Droit d’Auteur
[
RIDA
], 141 (1989), p. 3.
26
Véase, por ejemplo,
D
AVIES
,
G
ILLIAN
.
Copyright and the Public Interest
, Thomson Sweet & Maxwell, Londres, 2002,
pp. 144, 145, 148-150 y 179-187.
27
Una de las características con las que se quiso asimilar la propiedad intelectual con la propiedad física es la refe-
rida a la “perpetuidad” del derecho sobre la creación, llegando incluso a calificar de “comunistas” las posturas que se
oponían a dicho carácter perpetuo. Sobre el particular véase el recuento que se hace de la discusión en
P
ABÓN
,
J
HONNY
A
NTONIO
.
De los privilegios a la propiedad intelectual
, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 225-228.
208
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
do que cualquier tercero, en principio indeterminado, perturbara las facultades
exclusivas del creador sobre su obra.
28
B
) El derecho de autor desde una perspectiva “moderna” de los derechos
humanos
A la nota de absolutidad propia de los derechos reales se sumó posteriormente
una desafortunada lectura individualista de los derechos humanos, cuando el de-
recho de autor fue elevado a tal categoría. La incursión de la noción de derechos
humanos en la modernidad se sustentó en buena parte sobre los mismos pilares
denunciados líneas atrás: la entronización del individuo y, con él, de la libertad
personal, como centro del ordenamiento jurídico.
Así, como fueran formulados en su origen (moderno), los derechos humanos
son una reivindicación jurídica de la libertad natural, concebida utópicamente
en términos absolutos pero que, frente a la realidad humana de necesitarse unos
a otros, adquieren un matiz: los derechos humanos son la concreción jurídica de
esas libertades fundamentales concebidas en la máxima amplitud posible y tan
solo limitadas por el alcance del ámbito de libertad de los demás.
29
Así las cosas,
la figura de los derechos humanos como expresión histórica moderna se funda
sobre una antropología típica de la época que rompe con el pasado y se sustenta,
entre otras, en las siguientes notas representativas de esa sociedad: la primacía
de la autonomía personal, el instanteísmo como posición del hombre sin com-
promiso con el tiempo, el contractualismo como explicación de la organización
política, y el mercado como expresión de la economía.
30
Y aunque es cierto que una de las notas características de los derechos huma-
nos es su eficacia frente a todos (
erga omnes
) —esto es, exigibles tanto frente al
Estado como frente a terceros—,
31
de esta condición no tiene por qué derivarse
28
Cfr.
B
AYLOS
C
ORROZA
,
H
ERMENEGILDO
.
Tratado de derecho industrial
, 2a. ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 503. El autor no
sólo reitera la posición según la cual el derecho de los creadores es un derecho subjetivo, de carácter absoluto, sino
que además lo tipifica como uno del cual proviene poder jurídico remisivo, con unas notas especiales, ya que no se
remite a la creación espiritual exteriorizada sino a todo el haz de prerrogativas (de
facere
) que pueden ser ejercidas
respecto del objeto del derecho.
29
Esta mirada de los derechos humanos, infortunadamente todavía muy arraigada en algunos sectores, explica
buena parte de las tensiones que se generan en este ámbito: “Si la felicidad consiste en la libertad por la libertad
misma, y si el despliegue de la libertad personal tiene como único impedimento las libertades de los demás […] el
único obstáculo real para la realización personal son los restantes hombres”.
C
IANCIARDO
,
J
UAN
.
El conflictivismo en los
derechos fundamentales
, Eunsa, Pamplona, 2000, p. 160.
30
Una ampliación de estas notas características del pensamiento moderno y su vinculación con el origen de los
derechos humanos puede verse en el capítulo dos de la obra de J.
C
IANCIARDO
atrás mencionada.
31
Parafraseando la doctrina del
Drittwirkung
del Tribunal Constitucional alemán, puede afirmarse que los derechos
fundamentales tienen eficacia frente a particulares y no sólo en las relaciones entre el Estado y los individuos. Al
209
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
una suerte de antagonismo entre el titular de un derecho y la sociedad a la que
éste pertenece. Este error común —fruto del subjetivismo pregonado por las
doctrinas liberales modernas— explica una visión muy difundida de los derechos
humanos, que los concibe como escudos de defensa de una individualidad exa-
cerbada; por tanto, opuestos unos a otros o en permanente conflicto.
32
Esta mi-
rada de los derechos humanos influyó también sobre la concepción del derecho
de autor. Visto así, bajo la protección que otorga ese lenguaje de los derechos
humanos, el derecho de autor consigue crear una especie de barrera que protege
al titular de las obras de ser “perturbado” en el disfrute de sus derechos, asen-
tándose su carácter individualista y absoluto.
En la práctica, estas dos notas condujeron a un paradigma jurídico: la im-
posibilidad de que las creaciones protegidas por el derecho de autor fueran dis-
frutadas por los terceros que no hubieran sido debidamente autorizados por los
titulares para ejercer ciertos usos, esos sí limitados. De esa forma, la absolutidad,
entendida como titularidad directa y prevalente frente al resto de la comunidad,
se fue transformando en una característica excluyente de todo interés distinto
de aquel del autor o el titular.
A pesar de estos desarrollos, principalmente en el derecho francés, en los
regímenes del
Common Law
y en el derecho alemán se dieron los primeros
pasos para limitar los derechos exclusivos de los autores y titulares. En el caso
anglosajón, las teorías utilitaristas influyeron en la configuración de los sistemas
protectores de propiedad intelectual, donde, además de garantizar los derechos
de los creadores, se previeron mecanismos que permitían a los terceros utilizar
las creaciones de otros, en la medida en que con ello se generaran mayores be-
neficios sociales. Este fue el caso del
fair abridgement
, el
fair dealing
y, como
una evolución estadounidense de las anteriores instituciones, el
fair use
. De
igual forma, en el derecho de autor alemán se acudió al concepto de interés
público para justificar la concesión de limitaciones a los derechos exclusivos de
explotación en su ordenamiento interno y para abogar por su introducción en
la normativa internacional.
33
respecto puede verse
D
E
D
OMINGO
, T
OMÁS
. “El problema de la
drittwirkung
de los derechos fundamentales: una aproxi-
mación desde la filosofía del derecho”, en
Derechos y Libertades
7, No. 11 (2002), pp. 251-289.
32
Sobre el marco epistemológico del fenómeno del conflictivismo en los derechos fundamentales pueden verse
las siguientes obras:
C
IANCIARDO
,
J
UAN
.
El conflictivismo en los derechos fundamentales
,
cit.
,
passim
;
S
ERNA
,
P
EDRO
y
T
OLLER
,
F
ERNANDO
.
La interpretación constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos
de derechos
, La Ley, Buenos Aires, 2000,
passim
;
T
OLLER
,
F
ERNANDO
. “La resolución de conflictos entre derechos funda-
mentales”, en
F
ERRER
M
AC
-G
REGOR
,
E
DUARDO
(ed.).
Interpretación constitucional
, Porrúa, México, 2005, p. 1199,
passim
.
33
Algunos autores van más lejos, al considerar al derecho de autor como un régimen precursor en la compatibili-
zación de los intereses privados con la función social: “La propiedad intelectual representa desde sus inicios, cuando
no había ni los más leves atisbos de la función social de la propiedad, ni de su subordinación al interés común, la
más evidente manifestación de su función y sometimiento a los intereses sociales”.
R
ODRÍGUEZ
T
APIA
,
J
OSÉ
M
IGUEL
y
B
ONDÍA
210
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
El problema de estas perspectivas es que siguen la misma lógica moderna
que se ha denunciado (el individualismo y el liberalismo) y, por tanto, la visión
conflictivista de los derechos —para el caso, el derecho de autor en oposición a
pretendidas reivindicaciones colectivas fundadas sobre alegados derechos hu-
manos— alcanza también a los procesos de integración: ya no individuos, sino
sociedades nacionales que se enfrentan cada cual para lograr la mayor ganancia
propia (esto es lo que podríamos entender como procesos integracionistas basa-
dos en posiciones de poder), sin consideración a un referente mayor que justifica
las alianzas interestatales: el bien común.
C
) Una nueva visión del derecho de autor, sus excepciones y limitaciones
Comprender el lugar que ocupan las limitaciones y excepciones en el régimen
del derecho de autor supone el paso previo de aproximarse a la naturaleza de
este derecho y su sustento sobre la realidad. Como alternativa a las propuestas
de los dos apartados anteriores, podemos afirmar sucintamente que el derecho de
autor goza de naturaleza compuesta: es en parte natural y en parte positivo. Este
argumento se explica sobre la base que ofrecen las nociones de
fundamento del
derecho, título jurídico
y
medida
.
34
Para el caso, el fundamento del derecho de
autor se puede ubicar en la naturaleza humana debido a su relación directa con
algunos bienes humanos básicos (como el conocimiento, la experiencia estética,
el trabajo y el juego)
35
y ciertas inclinaciones propias de la persona (por ejemplo,
R
OMÁN
,
F
ERNANDO
.
Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual
, Civitas, Madrid, 1997, pp. 164 y 165;
B
ÉCOURT
, por su
parte, considera que en la Revolución Francesa, aunque se preconizaban la libertad y la propiedad como derechos
naturales, se entendía que su ejercicio debía sujetarse a la función social que les correspondía.
B
ÉCOURT
,
D
ANIEL
. “La
Revolución Francesa y el derecho de autor: por un nuevo universalismo”, en
Boletín de Derecho de Autor
- Unesco
XXIV
, No. 4 (1990) 4, p. 5.
34
Estas nociones traídas de la filosofía aristotélico-tomista son muy útiles para comprender la existencia y con-
tenido de los derechos. Para un análisis de estos presupuestos véase
H
ERVADA
,
J
AVIER
.
Introducción crítica al derecho
natural
, Temis-Universidad de La Sabana, Bogotá, 2000, pp. 49-54 y 65-67.
35
Dado que en este trabajo se continuará haciendo referencia a los “bienes humanos básicos” o “valores básicos”,
es importante aclarar lo que significa este concepto que, en la filosofía moderna, es principalmente desarrollado por
F
INNIS
. La explicación central se puede encontrar en los capítulos
III
,
IV
y
V
de
Ley natural y derechos naturales
. Por
ahora, para los propósitos de esta inicial aproximación, basta citar el “Estudio preliminar” que hace
O
RREGO
sobre la
obra de
F
INNIS
en su traducción al castellano: “Las formas básicas del bien captadas por el entendimiento práctico
son lo que es bueno para los seres humanos con la naturaleza que tienen […]
F
INNIS
sostiene que los primeros prin-
cipios de la razón práctica —también el primerísimo en que todos los demás se fundan:
bonum est faciendum et
prosequendum et malum vitandum
— y los correspondientes bienes humanos básicos son evidentes de suyo (
per se
nota
) y no requieren demostración, aunque sí
experiencia,
pues no son innatos. Los bienes o valores básicos, a fuer
de evidentes son igualmente primarios e inconmensurables entre sí, es decir, ninguno es más básico que los otros y
no existe una escala uniforme que permita medir los valores básicos en términos de algún bien todavía más básico
con el fin de subordinar o sacrificar unos valores en aras de los mayores”.
O
RREGO
,
C
RISTÓBAL
. “Estudio preliminar”, en
F
INNIS
,
J
OHN
.
Ley natural y derechos naturales
, trad. de Cristóbal Orrego, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 18-20.
211
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
la tendencia a la comunicación de las ideas, al diálogo y a la transformación del
mundo a través del conocimiento), por lo que puede decirse que el fundamento
del derecho de autor es de orden natural y no meramente convencional o acor-
dado en el marco social. Desde esta óptica, habría razones para catalogarlo como
derecho humano. Por otro lado, debido al carácter y función de este derecho,
parece claro que su título es positivo, puesto que sólo puede ser atribuido en un
entorno político mediante acuerdos y determinaciones de derecho positivo que
en todo caso se asientan sobre una realidad: el objeto sobre el que recae el dere-
cho de autor.
36
Ahora bien, sobre la base que ofrece esa realidad cabe un amplio
margen de discrecionalidad a los Estados y a la misma comunidad internacional
para definir la medida del derecho de autor, esto es, el alcance de protección
legal que se concede al derecho de autor en un contexto histórico determinado.
El derecho de autor es, además, un derecho subjetivo que faculta a su titular
a ejercer unas atribuciones exclusivas similares a las de la propiedad y que, por
lo mismo, es beneficiario y tributario del acervo común de la humanidad, cuya
existencia es más clara en relación con el conocimiento, el arte, la ciencia y la
cultura. La principal consecuencia de esta relación con el acervo común es que,
aunque es de justicia reconocer al autor una especie de propiedad como recom-
pensa por su producción intelectual, ese dominio sobre la obra debe contribuir
al bien común del que el mismo autor obtuvo provecho. Esta mirada abona un
terreno hasta ahora poco explorado en la materia y que, sin embargo, resulta
sumamente ventajosa para el planteamiento de escenarios de integración.
De las anteriores formulaciones se puede concluir que el derecho de autor,
como todo derecho —en cuanto reflejo de uno o varios bienes básicos—, tiene
unos límites internos impuestos por su misma naturaleza y unos condiciona-
mientos externos definidos por la noción de bien común. De esto se colige que
los derechos de los autores y los titulares subsecuentes, si bien tienen fundamen-
to natural y se encuentran sustentados en bienes humanos básicos, no pueden
considerarse absolutos,
37
lo que es lo mismo que decir que las limitaciones no
son un concepto sobrepuesto.
36
La perspectiva realista por la que se apela, plantea como punto de partida la posibilidad de la razón (del legislador
o del juez) de determinar el contenido del derecho de autor conforme pautas que ofrece la realidad objetiva, para
excluir decisiones (legislativas o judiciales) arbitrarias. Así, por ejemplo, el objeto del derecho de autor se define en
función de aquella cosa que en justicia se debe al creador de la obra, esto es, la forma de expresión de las ideas
en el marco de una cultura, mas no las ideas por sí mismas que no son objeto de apropiación exclusiva por esa
cultura ni ese autor.
37
Véase, entre otros,
A
NTEQUERA
P
ARILLI
,
R
ICARDO
. “Los límites del derecho subjetivo y del derecho de autor”, en
R
OGEL
V
IDE
,
C
ARLOS
(ed.).
Los límites del derecho de autor
, Reus, Madrid, 2006, pp. 8 y 9.
212
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
En este punto cabe aclarar que los términos “limitaciones” y “excepcio-
nes” se utilizan indistintamente en los instrumentos internacionales y las leyes
nacionales,
38
a pesar de que los doctrinantes sobre la materia insisten en dife-
renciarlos y circunscribirlos a unas realidades precisas.
39
Ahora bien, más allá de
las disquisiciones doctrinales, lo que interesa subrayar para los propósitos del
presente estudio es que “limitaciones” o “excepciones” son condiciones con-
naturales al derecho de autor, puesto que, como ha sido sustentado, éste no es
ni un derecho de propiedad absoluto ni un derecho humano del tipo libertad
fundamental irrestricta, que en verdad no existe.
En la práctica, esos límites deben ser determinados o especificados en aras
de proteger el derecho “limitado” —en este caso, el del autor— y otros bienes
relacionados.
40
De ahí que no se debe confundir la exclusividad
41
propia del
38
Por ejemplo, tanto el artículo 13 del
ADPIC
como el artículo 10 del
TODA
(Tratado
OMPI
de Derecho de Autor), al
consagrar sus respectivas versiones del
three-step test,
se refieren indistintamente a limitaciones y/o excepciones.
39
Algunos han sostenido, por ejemplo, que las “limitaciones” hacen referencia a aquellos usos que no requieren de
una autorización del titular pero sí una compensación económica equitativa, como en el caso de las licencias obli-
gatorias, mientras que las “excepciones” atañen a los usos que se hacen sin necesidad de autorización y sin pago al
titular (entre otros,
F
ICSOR
,
M
IJÁLY
.
The Law of Copyright and the Internet - The 1996
WIPO
Treaties, their Interpretation
and Implementation
, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 257;
V
ÁZQUEZ
,
V
ÍCTOR
. “Perspectivas de futuro en torno a
los límites del derecho de autor. Las tendencias internacionales y la posición de la
OMPI
”, en
R
OGEL
V
IDE
,
C
ARLOS
(ed.).
Los
límites del derecho de autor
, Reus, Madrid, 2006, p. 296;
G
ONZÁLEZ
DE
A
LAIZA
C
ARDONA
,
J
OSÉ
J
AVIER
.
La copia privada: sus
fundamentos y su tratamiento en el entorno digital
, Comares, Granada, 2008, p. 103, en donde el autor manifiesta
que éste es el uso corriente que le da la doctrina). Otros consideran que tanto las limitaciones como las excepciones
se refieren siempre a la posibilidad de usar libre y gratuitamente la obra, mientras que las licencias no voluntarias u
obligatorias, que exigen el pago de una remuneración equitativa, constituirían una categoría aparte (cfr.
R
ODRÍGUEZ
M
ORENO
,
S
OFÍA
.
La era digital y las excepciones y limitaciones al derecho de autor
, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2004, p. 66. Por otro lado,
R
ODRÍGUEZ
T
APIA
y
B
ONDÍA
R
OMÁN
prefieren referirse a “supuestos de libre utilización de
las obras”, en el entendido de que fuera de estos supuestos las amplias facultades de los titulares no se ven afectadas,
manteniéndose el monopolio que existiría respecto de la obra.
R
ODRÍGUEZ
T
APIA
,
J
OSÉ
M
IGUEL
y
B
ONDÍA
R
OMÁN
,
F
ERNANDO
.
Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual
,
cit
., p. 164). Finalmente, para algunos la distinción semántica obedece
a la naturaleza misma de los derechos protegidos, que variaría según se trate del régimen basado en el sistema de
derecho civil o en aquel sustentado en el
Common Law
(en este sentido se pronuncian
L
UCAS
y
L
UCAS
, refiriéndose
particularmente a la forma como está regulado el tema en el derecho francés.
L
UCAS
,
A
NDRÉ
y
L
UCAS
,
H
ENRI
-J
ACQUES
.
Traité de la Propriété Litteraire et Artistique
, 3a. ed., LexisNexis, París, 2006, p. 258). También es verdad que acorde
con las ideas utilitaristas que desde sus inicios fundamentaron el sistema de
copyright
, los beneficios que recibe el
titular de la creación deben compaginarse con los beneficios sociales derivados de su explotación y uso, por lo que,
en aras de lograr la máxima utilidad, privada y pública, se justifica “limitar” los estímulos otorgados a los titulares
de derechos. Estas limitaciones harían parte de la esencia del sistema protector y no compartiría la designación
de excepcional que se predica respecto de los usos excluidos en el sistema de derecho civil (cfr.
G
UIBAULT
,
L
UCIE
M.
Copyright Limitations and Contracts - An Analysis of the Contractuall Overridability of Limitations on Copyright
,
Kluwer, La Haya-Londres-Boston, 2002, pp. 17-20;
S
ENFTLEBEN
,
M
ARTIN
.
Copyright, Limitations and the Three-Step Test:
An Analysis of the Three-Step Test in International and
EC
Copyright Law
, Kluwer Law International, La Haya, 2004,
p. 22). Aunque esta última posición posee elementos que la hacen más consistente jurídicamente, lo cierto es que,
en general, la distinción de términos no ha tenido mayor incidencia en las discusiones sobre la naturaleza de las
excepciones, por lo que se mantiene en este estudio el uso indiferenciado de los dos términos.
40
Cfr.
F
INNIS
,
J
OHN
.
Ley natural y derechos naturales
,
cit
., p. 248.
41
Sin embargo, el término “exclusividad” también transmite la idea de que algo pertenece a un individuo que,
consecuentemente, puede “excluir” a los demás de su disfrute.
213
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
derecho del autor con la absolutidad, como sinónimo de ilimitación.
42
Negar la
posibilidad de limitación implica dejar de lado la naturaleza del derecho del au-
tor que supone su contribución al bien común, facilitando el disfrute de bienes
humanos básicos como el conocimiento, la comunicación, la experiencia estética
y el trabajo. De la misma manera que el autor, además de su talento y esfuerzo,
ha obtenido fruto del acervo común del que participa, está también llamado a
contribuir con su creación a la optimización de este activo en beneficio de toda
la humanidad, generándose una retroalimentación mutua entre creador y socie-
dad.
43
En otras palabras, las limitaciones a los derechos del autor que permitan
lograr esta interacción deben ser consideradas parte esencial del sistema autora-
lista y no simples concesiones toleradas y extrañas a una política de protección
de la propiedad intelectual.
44
4. La reivindicación de la noción de bien común: una alternativa
para conciliar el derecho de autor y los derechos humanos
De igual forma que toda persona necesita de los demás para lograr sus propios
fines, ya que no se basta a sí misma,
45
el derecho de autor, como toda institución
jurídica, sólo puede existir y entenderse en un contexto social. En consecuencia,
aun cuando el régimen autoralista se centre en la persona del creador —y del ti-
tular derivado o subsecuente—, su alcance no se puede limitar a la protección de
unos bienes eminentemente individuales —derecho patrimonial y moral—, sino
que, además, debe contemplar la manera como esos bienes originan relaciones
jurídicas con otros actores sociales que, aunque inicialmente deudores, también
pueden llegar a ser acreedores en estos vínculos de justicia. Y así como toda
sociedad tiene por fin la consecución del bien común mediante la satisfacción
ordenada de distintas clases de bienes, el derecho de autor, en cuanto inscrito en
la sociedad, debe contribuir a ese bien común mediante la adecuada protección y
promoción de los valores fundamentales sobre los que se construye, y los bienes
humanos básicos por los que propende.
42
Véase el prólogo de E.
R
ENGIFO
G
ARCÍA
en
R
ODRÍGUEZ
M
ORENO
,
S
OFÍA
.
La era digital y las excepciones y limitaciones al
derecho de autor
,
cit.
, p. 20.
43
Cfr.
A
NTEQUERA
P
ARILLI
,
R
ICARDO
.
Estudios de derecho de autor y derechos afines
, Madrid, Reus, 2007, pp. 24-30.
44
G
UIBAULT
,
L
UCIE
M. “Naturaleza y alcance de las limitaciones y excepciones al derecho de autor y los derechos
conexos en relación con las misiones de interés general de la transmisión del conocimiento: sus perspectivas de
adaptación al entorno digital”, en
Boletín de Derecho de Autor - Unesco
, octubre-noviembre de 2003, pp. 2 y 3;
S
IRI
-
NELLI
,
P
IERRE
.
Excepciones y limitaciones al derecho de autor y los derechos conexos
(
Estudio
),
OMPI
, Ginebra, 1999, p. 1.
45
Cfr.
V
IGO
,
R
ODOLFO
L.
Las causas del derecho
, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 166. El autor sustenta esta
afirmación en el principio aristotélico del hombre como animal social o político y en la expresión de
T
OMÁS
DE
A
QUINO
de que “el hombre necesita que le ayuden los demás para conseguir su propio fin”.
214
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
A
) Introducción del concepto de bien común: el paulatino abandono
de las categorías individualistas
La cuestión planteada ha sido estudiada en el último medio siglo bajo distintas
denominaciones, principalmente la de “interés público”,
46
y ha repercutido en el
debate sobre los límites que le corresponden a los derechos de los autores y de
los titulares subsecuentes. Sin embargo, el concepto de interés público pareciera
ser insuficiente
47
en la medida que se le identifique con interés general y, por
tanto, opuesto a los intereses individuales que debería abarcar. En efecto, el con-
cepto de interés general se refiere más al interés de la colectividad objetivamente
considerada, el cual se estima que prevalece sobre los derechos individuales que
lo componen, que a su vez pueden ser sacrificados para proteger aquél. Un con-
cepto así difiere del de bien común, porque este último supone la conjunción
de los intereses o bienes de todos y cada uno de los miembros de la sociedad,
encaminados todos ellos hacia un fin que les es común.
Para esta visión del bien común que se defiende aquí, el fin compartido por
los miembros de la comunidad (fin común) no excluye los bienes particula-
res de los individuos que la integran, como sucede con el concepto de interés
general, que usualmente se encuentra en tensión frente al de interés particular.
Por el contrario, la noción de bien común exige el bien particular de todos los
integrantes de la comunidad —en el sentido de realización personal—,
48
pero no
es que se calcule sobre bases estadísticas o utilitarias. A decir verdad, el bien
común no es el “mayor bien del mayor número”, sino un bien que a la vez que
abarca a todos los miembros de la sociedad, supera las meras realizaciones indi-
viduales y se sitúa como
[…] el conjunto de condiciones materiales y espirituales, de muy variado contenido
(políticas, sociales, económicas, culturales y educativas, urbanísticas y ambientales,
etcétera), que favorecen el normal y pleno desarrollo de la persona humana y de los
grupos que integran la sociedad política y que han de ser creadas por y para todos
46
Un completo estudio sobre la estrecha relación entre el derecho de autor y el interés público se puede encontrar
en la obra de
D
AVIES
,
G
ILLIAN
.
Copyright and the Public Interest
,
cit
.,
passim
.
47
V
ÁZQUEZ
utiliza los términos “interés legítimo” e “interés público”, pero afirma que esas nociones están estrecha-
mente relacionadas con la política nacional y la “idiosincrasia local”, por lo que lo que se considera interés público
en un país puede no serlo en otro.
V
ÁZQUEZ
,
V
ÍCTOR
.
Perspectivas de futuro en torno a los límites del derecho de autor.
Las tendencias internacionales y la posición de la
OMPI
,
cit
., pp. 295-308.
48
Esta visión coincide con la teoría finniseana del
personal flourishment
, como sustrato de la noción de bien co-
mún. Para este autor, el bien común es un conjunto de condiciones materiales y de otro tipo, dentro de las cuales se
cuentan los derechos humanos que tiendan a favorecer y fomentar ese desarrollo personal de cada individuo que
compone la comunidad. Cfr.
F
INNIS
,
J
OHN
.
Ley natural y derechos naturales
,
cit
., pp. 177-185.
215
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
y cada uno de sus integrantes, bajo el lúcido y limitado gobierno de la autoridad
pública.
49
En líneas similares, la Corte Interamericana —máximo tribunal del continente
americano en materia de derechos humanos— ha afirmado que:
Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un
concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes
de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de
los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del
bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funciona-
miento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización
de los derechos de la persona humana.
50
Como puede observarse, una mirada de conjunto de las definiciones referidas
permite plantear el bien común como un centro de armonización de intereses
particulares y colectivos —en contraste con figuras que se estancan en una
visión conflictivista—, producto de la participación articulada de todos los ac-
tores sociales (individuos, familias, asociaciones intermedias, empresas, Estados,
organizaciones intergubernamentales, comunidad internacional…) con miras a
contribuir al más alto desarrollo personal y comunitario. Así queda claro que
se trata de una figura dinámica que está llamada a concretarse en el tiempo,
atendiendo a las circunstancias particulares de cada sociedad pero, a la vez, fun-
dada sobre el valor inmutable de la dignidad humana como criterio central para
la configuración de aquellas condiciones esenciales que le permitirán el pleno
desarrollo a las personas en el contexto social al que pertenecen. Dicho de otra
manera, el bien común es esencialmente un orden dinámico, en el que cada in-
tegrante debe contar con los medios necesarios para satisfacer sus propios fines
49
Cfr.
S
ANTIAGO
,
A
LFONSO
.
En las fronteras entre el derecho constitucional y la filosofía del derecho
, Marcial Pons,
Madrid, 2010, p. 91. La propuesta de
M
ARITAIN
en este mismo sentido es todavía más específica. Para este autor, esta
misma idea de conjunto está compuesta tanto por las condiciones sociales necesarias para el desarrollo de los fines
de la comunidad, como por “todo lo que supone conciencia cívica, de las virtudes políticas y del sentido del derecho
y de la libertad, y de todo lo que hay de actividad, de prosperidad material y de tesoros espirituales, de sabiduría
tradicional inconscientemente vivida, de rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad, de virtud y de heroísmo,
en la vida individual de los miembros de la comunidad, en cuanto que todo esto es comunicable, y se distribuye y es
participado, en cierta medida, por cada uno de los individuos, ayudándoles así a perfeccionar su vida y su libertad de
persona”.
A
RGANDOÑA
,
A
NTONIO
. “El bien común”, documento de investigación
DI
-937,
IESE
Business School, julio de 2011.
50
C
ORTE
I
NTERAMERICANA
DE
D
ERECHOS
H
UMANOS
.
La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos)
, Opinión Consultiva
OC
-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie
A
, No. 5, párr.
66. En el párrafo anterior la Corte había anotado: “es válido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos
garantizados por la Convención debe armonizarse con el bien común”.
216
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
y, al mismo tiempo, contribuir con su esfuerzo y participar de las conquistas de
la colaboración común.
51
Visto de este modo, se pueden plantear algunas hipótesis para el campo del
derecho de autor:
a)
en primer lugar, la reivindicación del concepto de bien
común en nuestros días supone un replanteamiento del individualismo liberal
en la base de la concepción “moderna” del derecho de autor;
b)
consecuentes
con el punto anterior, en segundo lugar, puede afirmarse que superado el sesgo
individualista, el derecho de autor no sólo deja de enfrentarse a otros derechos
(incluso humanos), sino que consigue armonizarse con ellos, y
c)
de las anterio-
res premisas puede concluirse que el derecho de autor, replanteado a la luz del
concepto de bien común, puede convertirse en un elemento jurídico que facilite
los procesos de integración comunitaria, puesto que distinto a ser un motivo
de arraigar tensiones y luchas de poder entre las naciones, se convierte en un
motor que impulsa relaciones internacionales convergentes (en función del bien
común). Los argumentos para desarrollar estas hipótesis se expondrán en lo que
sigue del documento.
B
) El derecho de autor y sus límites en el marco del bien común
El concepto de bien común es fundamental a la hora de determinar los límites
y las exigencias a las que se encuentran sujetos los derechos e intereses de los
distintos actores que confluyen en el derecho de autor: autores, industria y
usuarios. De hecho, varios de ellos alegan razones superiores, de interés público
o de bien común, cuando se trata de defender su posición en el entramado de
relaciones jurídicas que se gestan con ocasión de la explotación y uso de las
obras protegidas. Por lo anterior, como se ha afirmado, es necesario ahondar en
el concepto de bien común y en la forma como el derecho de autor se inscribe
en éste, de manera que se pueda establecer mejor su papel en la definición del
alcance de los intereses que confluyen en el régimen jurídico bajo estudio.
Sobre el particular,
F
INNIS
afirma que el bien común puede ser entendido
desde tres perspectivas distintas, a saber:
a)
cada uno de los bienes humanos
51
Cfr. Prólogo de Rodolfo
V
IGO
al libro de Alfonso
S
ANTIAGO
sobre el bien común y el derecho constitucional. En el
mismo libro, su autor principal manifiesta que “[e]l bien común ha de ser personalista y solidario, personalista por
estar basado en la dignidad de cada persona y concebido para satisfacer sus necesidades de plenitud. Solidario
porque la persona tiene vocación no sólo a vivir con el otro sino para el otro. Todos deben estar comprometidos con
su logro y todos deben participar de sus beneficios”, y que “[e]l bien común es de modo análogo, un deporte grupal
en el que el triunfo o la derrota es a la vez del equipo y de cada uno de sus integrantes, más allá de la actuación
que haya tenido”.
S
ANTIAGO
,
A
LFONSO
.
Bien común y derecho constitucional
, Ábaco, Buenos Aires, 2002, pp. 12, 24 y
96, respectivamente.
217
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
básicos, en cuanto ellos son buenos para todas las personas;
b)
la participación
de cada una de esas personas de dichos bienes humanos básicos, y
c)
el conjunto
de condiciones para alcanzar estos bienes.
52
Previamente se han mencionado los
principales bienes básicos de los que buscan participar tanto los autores como
los usuarios cuando crean y disfrutan la obra, a saber: conocimiento y búsqueda
de la verdad, trabajo, juego y experiencia estética.
53
En la práctica, aunque de-
fensores y detractores del derecho de autor justifican sus posiciones en la con-
secución de estos bienes y en la manera como se pueden lograr, al respaldar sus
reivindicaciones desde distintas posiciones dentro del mismo liberalismo, cierran
la puerta a consideraciones de bien común, contexto dentro del cual se supera-
ría la polarización del debate y el conflictivismo de derechos.
54
La protección que mereció el derecho de autor en los primeros estatutos
pudo haberse justificado por la referencia al conocimiento como bien huma-
no de primer orden. Una mirada a las normas iniciales sobre derecho de autor
permite concluir que los derechos exclusivos que se reconocieron a los autores
estaban fundados en motivos de utilidad: a mayor protección de los autores y
sus obras, mayores incentivos para la promoción y difusión del conocimiento
en la sociedad. Sin embargo, ha sido ampliamente discutida la forma como se
pueden conseguir estos fines. Por un lado, los defensores del derecho de autor
consideran que un mayor conocimiento es consecuencia de la producción de
una mayor cantidad de obras, y que ello sólo es posible cuando existe un marco
jurídico que otorga una debida protección al autor y a sus creaciones. Desde esta
perspectiva, el sistema jurídico protector debe interpretarse de manera extensiva
y preferente a favor del autor, y de forma restringida y limitada en relación con
todas las demás personas que pretendan tener acceso a la obra. En particular,
se sostiene que unos derechos más fuertes a favor del autor redundarán en un
mayor estímulo para la creación de obras, mientras que su limitación a favor de
52
Cfr.
F
INNIS
,
J
OHN
.
Ley natural y derechos naturales
,
cit
., pp. 183-185.
53
Cfr.
F
INNIS
,
J
OHN
.
Natural Law and Natural Rights
, 2a. ed., Oxford University Press, Nueva York, 2011, pp. 59-99;
H
ERVADA
,
J
AVIER
.
¿Qué es el derecho?
, Eunsa, Pamplona, 2002, pp. 176 y 177. Aunque también pueden participar de
otros bienes como la sociabilidad y amistad, la religión, etcétera.
54
S
ERNA
y
T
OLLER
consideran que, en realidad, no existen los conflictos de derechos, sino de pretensiones e intereses
individuales. Los derechos nacen en armonía y adecuados entre sí, atendiendo al bien de la comunidad en la que se
encuentran sus titulares. Cfr.
S
ERNA
,
P
EDRO
y
T
OLLER
,
F
ERNANDO
.
La interpretación constitucional de los derechos funda-
mentales: una alternativa a los conflictos de derechos
,
cit.
, pp. 37-39. Por su parte,
C
IANCIARDO
afirma que “[…] no
es posible hablar de conflictos iusfundamentales. Los derechos, como objetos exigidos por la naturaleza humana,
nacen ajustados unos con otros. La convergencia de intereses contradictorios sobre el mismo objeto no invalida la
afirmación anterior, porque los intereses, las aspiraciones, no son
per se
derecho, y porque la sociabilidad forma parte
de la naturaleza humana. Cada derecho no es anti-social, ni puede ser reconocido prescindiendo de las exigencias
—básicas, en el caso de los derechos fundamentales— de las demás personas”.
C
IANCIARDO
,
J
UAN
.
El conflictivismo en los
derechos fundamentales
,
cit.
, pp. 369 y 370.
218
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
terceros implicará un desincentivo a su labor creadora y, por tanto, a la genera-
ción de conocimiento.
55
Por otro lado, los críticos de los sistemas de derecho de autor propugnan
por una significativa limitación de los derechos exclusivos de los autores y por
una mayor o total libertad de utilización de sus creaciones, permitiendo así una
amplia difusión del conocimiento. Esta posición está usualmente soportada en
la prevalencia de los derechos fundamentales a la educación, a la información
y a la libre expresión, entre otros.
56
En los últimos años también se han ubicado
en esta orilla de la discusión aquellos que buscan el reconocimiento de otros
derechos “fundamentales” como el acceso al conocimiento —
access to knowled-
ge
, o
A
2
K
por su denominación y siglas en inglés— y el acceso a Internet.
57
Para
todos ellos, el “conocimiento libre” se constituye en un poderoso motor de saber
y transmisor de cultura, por lo que bajo esta concepción se alcanzarían mejor los
fines de las sociedades democráticas, en cuanto más personas accederían a más
fuentes de conocimiento y, en esa medida, habría más creadores y creaciones.
58
En todo caso, una de las principales causas por las cuales los defensores y
detractores de los sistemas de derechos de autor no logran un acuerdo sobre los
mejores medios para promover el conocimiento es por la multiplicidad de inte-
reses adicionales y contrapuestos de los distintos actores involucrados, y su falta
de referencia a un bien común. En efecto, por más que se arguyan motivos de
interés público en la protección de los derechos de los autores y de los titulares
o en la mayor limitación de dichos derechos, si en los distintos miembros de la
sociedad no se verifica la propia consecución de los bienes singulares relaciona-
dos (conocimiento, verdad, trabajo, juego, experiencia estética, etcétera) no se
estaría logrando tampoco el bien común, como tampoco alcanzarían realmente
esos bienes singulares si para su obtención no se ha buscado el bien común, sino
la afirmación absoluta de sus propios intereses, olvidando que entre dos bienes
auténticos no puede existir oposición.
59
En suma, la discusión entre promotores
y opositores de un derecho de autor menos limitado, entre enemigos y amigos
55
S
TROWEL
desarrolla con amplitud esta justificación basada en el estímulo personal al autor y su eficacia económica
e influencia en el mercado.
S
TROWEL
,
A
LAIN
.
Droit d’auteur et copyright: Divergences et convergences
, Bruylant-
LGDJ
,
Bruselas-París, 1993, pp. 173 y ss.;
V
IVANT
,
M
ICHEL
. “Le Droit d’Auteur, un Droit de l’Homme?”, en
Revue Internationale
du Droit d’Auteur
[
RIDA
] 174 (1997), 60, p. 69 y nota 10.
56
Véase, por ejemplo, la descripción de los extremismos del
copyright
que hace
L
ESSIG
,
L
AWRENCE
. “The Creative Com-
mons”, en
Montana Law Review
65 (2004), 1, p. 10.
57
Véase el reporte presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas por Frank La Rue, relator para la promoción
de la libertad de expresión y de opinión, 16 de mayo de 2011.
58
V
IVANT
menciona y califica de poco serias estas posiciones que verían con buenos ojos la desaparición del derecho
de autor, entendido como un obstáculo para el libre desarrollo del conocimiento.
V
IVANT
,
M
ICHEL
. “Le Droit d’Auteur,
un Droit de l’Homme?”,
op. cit
., p. 69 y nota 12.
59
Cfr.
V
IGO
,
R
ODOLFO
L.
Las causas del derecho
,
cit
., p. 169. El autor retoma conceptos de la filosofía aristotélico-tomis-
ta para afirmar la imposibilidad de obstrucción entre dos bienes, cuando ellos son verdaderos y parte del bien común.
219
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
de una mayor libertad en la utilización de obras y creaciones, se torna insalvable
cuando ella se sustenta en el supuesto carácter absoluto
60
de los derechos e
intereses que cada uno pretende defender. El debate, así planteado, deja de ser
jurídico y racional y se transforma en mediático y visceral.
61
En el trasfondo de este debate se evidencia, bajo el rótulo de “interés públi-
co”, la preocupación común por conseguir, aumentar y difundir el conocimien-
to en la mayor proporción posible. Sin embargo, las posturas en cuestión difieren
en cuanto a los medios que se requieren para lograr este fin y, al calificar a estos
medios como derechos absolutos, dificultan su final consecución.
62
Para resolver
esta cuestión, se requiere de un acuerdo básico sobre los intereses y valores que
comúnmente se quieren conseguir con un régimen autoral más o menos estricto,
con unas libertades de información, expresión, etcétera, más o menos amplias.
Es preciso definir el contenido del bien común relacionado con estos derechos e
intereses y la forma como él puede ser obtenido.
63
Así, en la medida que se logre
una mayor identidad de pretensiones relativas a la creación y aprovechamiento
de las obras, se obtendrá un vínculo unificador más fuerte y aumentará la pro-
babilidad de satisfacer esas aspiraciones compartidas, redundando en beneficio
de unos y otros.
Un acuerdo sobre este particular debe partir del entendimiento sobre el fin
que se quiere lograr en conjunto y la manera como el derecho de autor y sus
limitaciones pueden contribuir al bienestar integral de la sociedad, acrecentando
60
El que los derechos e intereses involucrados en este debate se encuentren soportados en bienes humanos básicos
no significa que ellos, por sí mismos, sean bienes humanos básicos. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que
no debe existir ninguna preferencia arbitraria entre valores o bienes humanos básicos. Cfr.
F
INNIS
,
J
OHN
.
Ley natural y
derechos naturales
,
cit
., pp. 137-140.
61
En la línea de pensamiento de
C
RUZ
P
RADOS
,
se puede criticar esta clase de posturas como típicamente liberales
individualistas, que terminan convirtiendo un problema práctico en un verdadero conflicto de derechos, otorgando
mayor importancia al interés de cada cual, que a los fines comunes hacia los cuales deberían estar encaminados. Cfr.
C
RUZ
P
RADOS
,
A
LFREDO
.
Ethos y polis: bases para una reconstrucción de la filosofía política
, 2a. ed., Eunsa, Pamplona,
2006, pp. 108 y 109.
62
Para
W
RIGHT
, el mismo concepto de interés público incorpora una contradicción que tiende a polarizar el debate.
Por un lado, se considera que el interés público se sirve mejor protegiendo los intereses de los autores y titulares
para estimular la producción de obras, mientras que por el otro se considera que las limitaciones a tales derechos
a favor de un mayor acceso al conocimiento por parte de la sociedad favorece dicho interés público.
W
RIGHT
,
R
OBIN
.
“The ‘Three-Step Test’ and the Wider Public Interest: Towards a More Inclusive Interpretation”, en
Journal of World
Intellectual Property
12, No. 6 (2009), p. 600.
63
Sin la definición de un
ethos
común en materia de propiedad intelectual no será posible definir qué postura y
qué acción es racional. Sobre este tema,
C
RUZ
P
RADOS
señala: “Para que quepa racionalidad práctica, es preciso
la previa definición del
ethos
común, de lo que estamos haciendo juntos. Frente al normativismo, hay que afirmar
que la definición del
ethos
precede y es condición de la formulación de las normas […] El
ethos
no es una trama
normativa, ni se constituye por suma de normas. Es algo que estamos haciendo, una praxis común; una forma real y
concreta —y más o menos abarcante— de actividad compartida, de vida común. Las normas, como auténticas reglas
prácticas
, sólo pueden surgir a partir de aquello en lo que consista el
ethos
”.
C
RUZ
P
RADOS
,
A
LFREDO
.
Ethos y polis: bases
para una reconstrucción de la filosofía política
,
cit.
, p. 111.
220
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
y transformando lo que los distintos actores hagan individualmente, perfeccio-
nando y conjugando sus fuerzas singulares de forma que los bienes que genera
la creación y el disfrute de obras sean participados a toda la comunidad, en el
máximo grado posible.
En suma, el bien común supone, en el caso del derecho de autor, la orde-
nación de los distintos bienes individuales hacia un fin común para todos los
actores involucrados;
64
por ejemplo, una justa retribución al trabajo realizado por
el autor, el reconocimiento de la autoría de una obra o la posibilidad de acceder a
la obra y usarla en condiciones equitativas, esto es, pagando un precio razonable
o disfrutándola sin pago, según dicten las circunstancias particulares. El bien
común es integral y armonizador, debe ayudar a que se realicen plenamente las
distintas facetas de la vida humana, por lo que, en el caso del derecho de autor,
debe abarcar y procurar la efectividad de derechos tan aparentemente disímiles,
como la cultura y la propiedad, la libertad de expresión y la honra. Y respecto a
cada uno de ellos, atendiendo a las específicas circunstancias históricas y socia-
les, el bien común influirá para que la obtención de los bienes relacionados sea
perfectiva y gradual, de unos bienes básicos a unos intermedios, y a otros más
elevados. Así, el sistema de derecho de autor deberá permitir pasar de un nivel
básico de educación a garantizar un desarrollo tecnológico más avanzado;
65
de estimular la creación de ciertas obras a incentivar, mediante políticas más
ambiciosas y comprehensivas, la producción y disfrute masivo de las creaciones
intelectuales.
Ahora bien, cabría preguntarse si el mismo concepto de bien común que se
ha planteado aplica también para la comunidad internacional o, lo que es igual,
si tal idea de bien común puede llegar a justificarse en el marco del orden in-
ternacional creado con los procesos de integración interestatal. Robert
P. G
EORGE
arguye en sentido afirmativo sobre la base de dos premisas fundamentales: en
nuestros días, el Estado nacional es incapaz por sí solo de realizar todas las con-
diciones necesarias para garantizar el bienestar global de sus ciudadanos, cues-
tión que se corrobora con una mirada a las problemáticas actuales de las que se
deduce la necesidad de la cooperación internacional, por un lado, y el desarrollo
de instituciones supranacionales para darles efectiva solución, por otro.
66
En el
mismo sentido,
F
INNIS
afirma:
64
Sobre el particular,
V
IGO
afirma que “son los mismos miembros de la comunidad, a través de sus diferenciados
talentos y funciones, los encargados de forjar y de usufructuar el bien común, además de lograr sus respectivos
bienes individuales”.
V
IGO
,
R
ODOLFO
L.
Las causas del derecho
,
cit.
, p. 169.
65
Una idea similar, aunque de manera general, se propone en la siguiente obra:
S
ANTIAGO
,
A
LFONSO
.
Bien común y
derecho constitucional
,
cit.
, p. 116.
66
Cfr.
G
EORGE
,
R
OBERT
P.
Entre el derecho y la moral
, trad. de Pedro José Izquierdo Franco, Universidad Javeriana,
Editorial Ibañez, Bogotá, 2009, colección Internacional, vol. 14, pp. 83-85.
221
LOS LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
..
Si ahora nos encontramos con que el bien de los individuos sólo puede ser plenamen-
te asegurado y hecho realidad en el contexto de la comunidad internacional, tenemos
que concluir que la pretensión del Estado nacional de ser una comunidad completa
es injustificada y el postulado del orden jurídico nacional, concebido como supremo
y comprehensivo y como fuente exclusiva de obligación jurídica, es crecientemente
lo que los juristas llamarían una “ficción jurídica”.
67
La realidad del momento histórico al que asistimos permite concluir, entonces,
que el concepto de bien común no se encasilla en el marco que ofrecen los es-
cenarios nacionales, sino que los mismos Estados aparecen como una asociación
intermedia que se ubica entre el individuo y la comunidad más amplia, que sería
la internacional. Conviene advertir que, en todo caso, de conformidad con el
principio de subsidiariedad, las autoridades internacionales son esenciales para
formar una comunidad completa, pero no están pensadas para desplazar a las
autoridades nacionales o locales, sino para actuar ayudando, supliendo o hasta
corrigiendo las limitaciones de las autoridades nacionales.
68
Acogiendo esta perspectiva, no sólo es posible sino deseable alentar una
revisión de los procesos de integración interestatal a la luz de la noción de bien
común defendida, como condición de una verdadera cooperación internacional
—motivación expresa que sustenta todos los tratados que fomentan el comercio
internacional—. En este sentido se orientan algunas reflexiones circunstanciadas
a los tratados del
ADPIC
,
TPP
,
ACTA
y Marrakech, que se expondrán en el colofón.
5. Colofón: algunas consecuencias prácticas de la conjugación
del derecho de autor y el bien común en los procesos
de integración económica
La introducción del concepto de bien común en los principios que sustentan el
derecho de autor, permite comprender que las limitaciones o excepciones le son
connaturales; por tanto, no son imposiciones derivadas de un interés general
que se erige por encima de los intereses individuales de los autores. Al mismo
tiempo, la lógica del bien común, en el contexto de la interacción del derecho
67
F
INNIS
,
J
OHN
.
Ley natural y derechos naturales
,
cit
., p. 179.
68
Sobre el principio de subsidiariedad y sus implicaciones véase
C
AROZZA
,
P
AOLO
. “Subsidiarity as a Structural Principle
of International Human Rights Law”, en
Am. J. Int’l L
. 97, No. 1 (2003), 38. El autor allí afirma que el principio de
subsidiariedad supone “intervention by the state in situations where ‘lower’ forms of organization cannot achieve
their ends by themselves. In fact, subsidiarity insists not only that the state may intervene in such situations, but
that it has ‘an inherent right’ to concern itself with the common good and indeed a duty to exercise that right”.
Análogamente, puede aplicarse la misma noción para justificar los procesos de integración regional, sustentados en
primera instancia por el fin que une a los actores de estos acuerdos: la consecución del bien común.
222
JUAN F. CÓRDOBA MARENTES / MARÍA CARMELINA LONDOÑO L.
de autor y otros derechos humanos, exigirá la ordenación de los diversos bienes
individuales hacia fines que beneficien a los distintos interesados, como pueden
ser el reconocimiento de la autoría de una obra y la correspondiente retribución
al autor, pero también la posibilidad de acceder a la obra y usarla bajo determi-
nadas condiciones. El bien común se constituirá entonces en un elemento armo-
nizador en los diferentes sistemas de protección de las creaciones intelectuales.
En el caso de los procesos de integración económica en los que se prevean
aspectos relacionados con el derecho de autor, no basta con acordar elementos
que puedan ayudar a la consecución del bien común sino que, además, se deben
hacer efectivas las flexibilidades que se encuentran dispuestas en los diversos
instrumentos internacionales, tales como las mencionadas en la primera parte
de este escrito: las referencias en el preámbulo y en los artículos 7 y 8 del
ADPIC
al favorecimiento del bienestar social y económico, y al equilibrio de derechos y
obligaciones, así como a la prevención del abuso de los derechos de propiedad
intelectual y la “regla de los tres pasos” que permite el establecimiento de limi-
taciones y excepciones; las menciones en
ACTA
al equilibrio de derechos e intere-
ses de titulares y usuarios, así como al respeto de los principios fundamentales
protectores de la persona; lo previsto en el
TPP
en cuanto al equilibrio que debe
buscarse mediante la consagración de limitaciones y excepciones, su extensión al
entorno digital y la consideración de propósitos legítimos como los del
fair use
;
la propuesta del tratado sobre limitaciones y excepciones a favor de personas con
discapacidad visual, construida en el marco general de los derechos humanos y
de los criterios de la agenda para el desarrollo, promovida por la
OMPI
.
En la práctica, lo anterior debería conducir a un abanico más amplio de limi-
taciones y excepciones acordes con el bien común, así como a hacer uso de las
flexibilidades que hoy en día ya están previstas, y a interpretar las disposiciones
de los tratados de integración económica con ese mismo criterio de flexibilidad, de
forma tal que juicios de razonabilidad como la “regla de los tres pasos” puedan
ser interpretados adecuadamente, permitiendo a cada país signatario adaptar
las disposiciones generales a su propia realidad social y a sus correspondientes
necesidades locales.