*
Recibido: 6 de marzo de 2013. Aceptado: 7 de mayo de 2013.
**
Profesora de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, Colombia.
(
arizafortich@gmail.com
).
RESUMEN
A partir de la expedición de la Ley 1328 del 15
de julio de 2009, se abrieron nuevas posibilida-
des para el consumidor colombiano en materia
de adquisición de seguros en el exterior. El de-
recho de información se constituye en un com-
ponente primordial para que los tomadores de
seguros conozcan las particularidades propias
de adquirir seguros con compañías extranjeras
a fin de mitigar los eventuales riesgos que sur-
gen con esta nueva modalidad de celebración
de contratos de seguros. El presente trabajo
presenta esas alternativas de contratación, in-
corporando las particularidades que debe ne-
cesariamente conocer el consumidor a fin de
satisfacer su necesidad de traslado efectivo del
riesgo.
PALABRAS
CLAVE
:
Liberalización de seguros,
derecho a la información.
ABSTRACT
With the issuance of Law No. 1328 on July 15,
2009, new possibilities opened for Colombian
consumer with regard to insurance in other
countries. The information right is a very im-
portant element to let the policyholders know
the different risks they assume when they buy
insurance abroad. This document presents
these new possibilities of hiring and the pecu-
liarities the policyholder needs to know in order
to reduce his risk and to satisfy his contractual
necessity.
KEY
WORDS
:
Insurance liberalization, infor-
mation right.
La liberalización de los seguros en Colombia:
perspectiva desde el consumidor*
Insurance liberalization in Colombia;
from the consumer perspective
Alma Ariza Fortich**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VIII
NO. 33, ENERO-JUNIO DE 2014, PP. 183-198
IUS
184
ALMA ARIZA FORTICH
Sumario
1. Introducción
2. La liberalización de los seguros en Colombia a partir de julio de 2013
3. Alternativas del consumidor en la contratación de seguros a partir de julio de 2013: la
información como deber del consumidor
4. Conclusiones
1. Introducción
Bogotá, julio de 2009, el presidente Álvaro Uribe Vélez sanciona la Ley 1328 del
15 de julio, mediante la cual se “dictan normas en materia financiera, de seguros,
del mercado de valores”.
1
La iniciativa fue anunciada como un “profundo alcance
social”, e incorporó como legislación permanente los acuerdos contenidos en los
tratados de libre comercio (
TLC
), específicamente para los servicios financieros.
2
Este último aspecto genera gran impacto en el sector asegurador colombiano,
particularmente en el rol que en adelante debe desempeñar el consumidor de
productos aseguraticios. Ello por cuanto, de la mano con la posibilidad de contar
con nueva oferta de seguros provenientes de diferentes latitudes, impone mayo-
res exigencias al consumidor respecto al derecho de información.
La desatención de estos deberes derivados de las nuevas posibilidades en la
oferta de seguros llevará al consumidor a la asunción de riesgos, no sólo desco-
nocidos para algunos de ellos, sino enfrentados fuera de la jurisdicción nacional.
El objeto de este texto es justamente detenerse en los cambios que en el sec-
tor asegurador traerá la entrada en vigencia de la Ley 1328 de 2009, en punto
de la liberación del mercado, así como en el impacto que ello conllevará frente a
los consumidores. La pregunta central de este documento es la siguiente: ¿qué
relación existe entre la liberalización de los seguros en Colombia y el derecho a
la información de los consumidores financieros?
Así, mediante una metodología dogmática, de análisis legislativo, doctrinal
y jurisprudencial, se pretende demostrar que a partir del 15 de julio de 2013 los
consumidores del sector seguros en Colombia deberán no sólo ser conscientes
de las nuevas ofertas, sino de las implicancias que en la defensa de sus derechos
supone escoger una opción radicada en Colombia, y por tanto vigilada por la
Superintendencia Financiera, o por el contrario preferir una alternativa de las
ubicadas fuera del territorio nacional, con reglas y procedimientos diversos,
1
Ley 1329 de 2009,
Diario Oficial
, No. 47.411 del 15 de julio de 2009.
2
185
LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA.
..
desconocidos para la mayoría de los colombianos, y fuera del control de las
autoridades nacionales.
Luego de explicar el contexto en el que se expidió la Ley 1328 de 2009, se
analizará el cambio que los artículos 61 y siguientes de esa Ley generó en el
mercado asegurador en Colombia. Posteriormente se revisará la postura de la
jurisprudencia nacional en cuanto al derecho de información del consumidor,
para finalmente concluir que la liberalización supone un cambio en el rol del
consumidor en lo que a la información se refiere.
2. La liberalización de los seguros en Colombia a partir
de julio de 2013
A efectos de explicar la coyuntura de expedición de la Ley 1328 de 2009, se
expone en primer lugar el proceso para la aprobación del Tratado de Libre Co-
mercio entre Colombia y Estados Unidos de América, el cual incluía la liberali-
zación del mercado asegurador colombiano. Así, la aprobación del
TLC
inició con
la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial entre dichos gobiernos, en
noviembre de 2006.
3
Fue la Ley colombiana No. 1143 de 2007 la que incorpo-
ró a la legislación interna dicho Acuerdo, luego de lo cual surtió el análisis de
constitucionalidad en la Corte Constitucional, declarando la exequibilidad me-
diante sentencia
C
-750/08.
4
El trámite al interior de los dos países involucrados
se surte de manera paralela. En Estados Unidos, luego de recibida la aprobación
del órgano legislativo, se sanciona por el presidente Obama en octubre de 2011.
Realizado el canje de notas ente los dos gobiernos en la
VI
Cumbre de las Amé-
ricas, el gobierno colombiano profiere el Decreto 993 del 15 de mayo de 2012,
mediante el cual entra en vigor en Colombia el acuerdo aprobado.
5
Lo interesante es que la liberalización de seguros en Colombia llega mucho
antes de mayo de 2012, fecha en la que inicia vigencia el
TLC
con Estados Uni-
dos. Y más aún, la liberalización fue una prerrogativa de Colombia no sólo con
los Estados Unidos, sino con todos los países, sin que para ello se requiriera la
mediación de un tratado de libre comercio.
3
El 22 de noviembre de 2006 se aprueban las cartas adjuntas y entendimientos firmados en Washington entre
ambos gobiernos.
M
INISTERIO
DE
I
NDUSTRIA
Y
C
OMERCIO
DE
C
OLOMBIA
[Consulta: 21. Abril. 2013].
4
El 28 de junio de 2007 se aprueba el “Protocolo Modificatorio” del Acuerdo, aprobado mediante Ley 1166 de 2007
y cuya exequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional de Colombia mediante sentencia
C
-751/08.
M
INISTERIO
DE
I
NDUSTRIA
Y
C
OMERCIO
DE
C
OLOMBIA
.
op. cit
.
5
Idem
.
186
ALMA ARIZA FORTICH
En efecto, la Ley 1328 de 2009, en sus artículos 61 y siguientes, hace espe-
cífica referencia a la liberalización de los seguros en Colombia y fue expedida
mucho antes de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los
Estados Unidos. Este último, como se ha mencionado, entró en vigor en mayo
de 2012, mientras que la liberalización de los seguros en Colombia se introdujo
en 2009 en la legislación nacional. Ello como una estrategia del Estado colom-
biano para impulsar la aprobación del
TLC
con Estados Unidos, como parte de los
aspectos en negociación.
6
Ahora bien, la Ley 1328 de 2009 entró en vigencia luego de su promulga-
ción. Sin embargo, las normas relativas a la liberalización del sector asegurador
en Colombia, por disposición expresa del artículo 101 de la citada Ley,
7
entran en
vigencia cuatro años después, es decir, el 15 de julio de 2013.
¿Cuál es entonces el cambio que se dará a partir de julio de 2013? Para res-
ponder esa pregunta se debe partir del artículo 61 de la tan citada Ley 1328 que
modificó el artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
El artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero actualmente
vigente reza así:
Artículo 39. Queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros
con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora
en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas.
Las personas naturales o jurídicas que contravengan lo dispuesto en el presente
artículo quedarán sujetas a las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 del
presente estatuto.
La norma transcrita, de plena vigencia hoy día, atiende a los principios que
orientan la actividad aseguradora desde la propia Constitución Política de Co-
6
H
ERRERA
,
R
EBECA
. “La liberalización comercial y el mercado asegurador colombiano”,
Perspectivas y retos del sector
asegurador
cumentos%20PDF/la%20liberalizacion%20comercial%20y%20el%20mercado%20asegurador%20colomimbiano.
pdf [Consultado: 21. Abril. 2013].
7
Artículo 101, Ley 1328 de 2009: “La presente ley rige a partir de su promulgación con excepción de las reglas
especiales de vigencia en ella contempladas y de los siguientes artículos: 1o. a 22, los cuales regirán a partir del 1o.
de julio de 2010; 35, el cual regirá tres (3) meses después de la promulgación de la presente ley; y 61 a 66, los cuales
regirán cuatro (4) años después de la promulgación de la presente ley. Adicionalmente deroga todas las disposi-
ciones que le sean contrarias, en especial el literal c) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;
los numerales 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 y 5 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya derogatoria
operará a partir del 1o. de julio de 2010; el numeral 1 del artículo 120 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;
los numerales 2 y 3 del artículo 124 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el numeral 1 del artículo 148 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el literal d) del artículo 177 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;
el artículo 188 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya derogatoria operará cuatro (4) años después de la
promulgación de la presente ley; los artículos 12 y 100 de la Ley 510 de 1999; el parágrafo del artículo 53 de la Ley
31 de 1992; el numeral 3 del artículo 1230 del Código de Comercio”.
187
LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA.
..
lombia, en su artículo 335.
8
Así, con el ánimo exclusivo de proteger la confianza
del público, contempla una prohibición general para los residentes en el país de
celebrar contratos de seguros con entidades que no hayan sido autorizadas para
operar por la Superintendencia Financiera de Colombia.
A partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009 y de manera unilateral, el
Estado colombiano modificó la prohibición anterior, permitiendo que compañías
extranjeras pudieran ofrecer seguros en Colombia al tiempo que los residentes
en el país, trasladándose al exterior, puedan adquirir seguros en el extranjero.
Ambos casos están enmarcados en unos límites que deben tomarse en consi-
deración, pues en manera alguna esta disposición implicará la libertad absoluta
para vender seguros en el país.
El texto de la norma señala:
Artículo 61. Comercio transfronterizo de seguros. Modifícase el artículo 39 del Esta-
tuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual quedará así:
Artículo 39. Personas no autorizadas. Salvo lo previsto en los parágrafos del pre-
sente artículo, queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de
seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad ase-
guradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para
las mismas. Las personas naturales o jurídicas que contravengan lo dispuesto en el
presente artículo quedarán sujetas a las sanciones previstas en el artículo 208 del
presente Estatuto.
Antes de entrar en el espacio de los eventos en los que se hará efectiva la libera-
lización, debe mencionarse que este primer párrafo del artículo 39, modificado,
conserva la prohibición general de celebrar contrato de seguro con entidades no
autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia para desarrollar el
negocio de seguros en el país.
No de otra manera podrá hacerse efectiva la protección que desde la Cons-
titución Política se predica para el consumidor, a través de la intervención del
Estado. Sobre este particular se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias
oportunidades, resaltando que
La jurisprudencia de esta corporación ha destacado que, además de las finalidades
que de manera general son inherentes a toda situación de intervención del Estado
8
Artículo 335 de la Constitución Política de Colombia: “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el
literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del
Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito”.
188
ALMA ARIZA FORTICH
en la economía, entre ellas el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes,
el cumplimiento de la función social de la propiedad o la distribución equitativa de
la riqueza y de las oportunidades y beneficios del desarrollo económico (artículo 334
constitucional), existen en este caso otros objetivos particulares de la intervención
como son, entre otros, el
propósito de democratizar el acceso al crédito, la necesi-
dad de controlar ciertos efectos macroeconómicos que el desarrollo de la actividad
financiera es capaz de generar, y especialmente, el mantenimiento de la confianza
del público en las instituciones que conforman el sistema financiero, y en el
sistema
mismo como conjunto.
9
El tema no resulta de poca monta en cuanto a que sólo a través de la atención
estricta de las reglas sobre el ejercicio de la actividad aseguradora se logra la
conservación de la estabilidad misma del sistema.
Esto, sin embargo, hasta la expedición de la Ley 1328 era de alguna ma-
nera letra muerta, por cuanto a pesar de la prohibición general a la que se ha
hecho referencia en el acápite anterior, era
vox populi
el ofrecimiento y venta
de seguros por compañías de seguros no autorizadas en Colombia,
10
así como
su consumo por parte de residentes en Colombia, quienes asumían el riesgo de
cumplimiento de los citados contratos y en caso de que efectivamente se les pa-
gara la indemnización, debían someterse a reglas tributarias bastante estrictas.
11
Las sanciones a estos particulares no se aplicaban en la práctica, en tanto la vigi-
lancia de la Superintendencia Financiera de Colombia se restringía, como ahora,
a la operación de las aseguradoras vigiladas por dicho organismo de control.
Así entonces, además del objetivo en torno a la aprobación del
TLC
con Esta-
dos Unidos, el nuevo artículo 39 buscaba regular la realidad existente en punto
de la venta y consumo de seguros del exterior.
12
9
Corte Constitucional, sentencia del 5 de mayo de 2009,
C
-314/09,
M
.
P
. Nilson Pinilla Pinilla, expediente
D
-7443. En
este párrafo citó la Corte así: Sobre este aspecto ver particularmente las sentencias
C
-560 de 1994 (
M
.
P
. José Gregorio
Hernández Galindo),
C
-780 de 2001 (
M
.
P
. Jaime Córdoba Triviño) y
C
-1062 de 2003 (
M
.
P
. Marco Gerardo Monroy Cabra).
Sobre la naturaleza e importancia de la actividad financiera y sobre su tratamiento constitucional, la Corte ha de-
sarrollado una sólida línea jurisprudencial que comienza con las sentencias
C
-024 de 1993 (
M
.
P
. Ciro Angarita Barón)
y
C
-252 de 1994 (Ms. Ps. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa). En tiempos más recientes, pero en el
mismo sentido, pueden destacarse las sentencias
C
-041 de 2006 (
M
.
P
. Clara Inés Vargas Hernández),
C
-860 de 2006
(
M
.
P
. Humberto Sierra Porto) y
C
-692 de 2007 (
M
.
P
. Rodrigo Escobar Gil).
10
“En los ramos de vida y personas, los retos se enfocan en aumentar los índices de penetración y densidad, desarro-
llar nuevos productos y canales de comercialización, reducir cada vez más el llamado ‘mercado gris’ y lograr mayores
beneficios e incentivos tributarios”.
B
AQUERO
R
IVEROS
,
F
ELIPE
.
Retos y perspectivas de los seguros de vida
, Fasecolda,
grupo.cmd?path=1067244 [Consulta: 21. Abril. 2013].
11
Estatuto Tributario Colombiano, Decreto 624 de 1989 y normas modificatorias, disponible en: http://www.secre-
tariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/estatuto_tributario.html [Consulta: 21. Abril. 2013].
12
De cualquier manera, debe advertirse que las reglas de liberalización, conforme a los principios de “trato nacional”,
“trato de nación más favorecida” y “acceso al mercado”, contenidos en el Tratado de Libre Comercio se extienden a
189
LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA.
..
Se ha indicado entonces que la llegada del 15 de julio de 2013 mantendrá la
prohibición general de venta de seguros de entidades en el extranjero, así como
su consumo por los residentes en Colombia. La liberalización se imprime como
regla de excepción en dos casos, contemplados en los parágrafos uno y dos del
artículo 39, modificado por el artículo 61 de la Ley 1328: liberalización en la
venta y liberalización en la compra.
Lo que se denominará
liberalización en la venta
se regula en el parágrafo
primero del citado artículo,
13
que reza así:
1o. Las compañías de seguros del exterior podrán ofrecer en el territorio colombiano
o a sus residentes, única y exclusivamente, seguros asociados al transporte maríti-
mo internacional, la aviación comercial internacional y el lanzamiento y transporte
espacial (incluyendo satélites), que amparen los riesgos vinculados a las mercancías
objeto de transporte, el vehículo que transporte las mercancías y la responsabilidad
civil que pueda derivarse de los mismos, así como seguros que amparen mercancías
en tránsito internacional.
La Superintendencia Financiera de Colombia podrá establecer la obligatoriedad
del registro de las compañías de seguros del exterior que pretendan ofrecer estos
seguros en el territorio nacional o a sus residentes.
Salvo lo previsto en el presente parágrafo, las compañías de seguros del exterior
no podrán ofrecer, promocionar o hacer publicidad de sus servicios en el territorio
colombiano o a sus residentes.
Así las cosas, la liberalización de la venta se admite únicamente en aquellas
operaciones incluidas en la lista taxativa
14
atrás relacionada. Este parágrafo,
entonces, adiciona el artículo 39, admitiendo la “liberalización de la prestación
transfronteriza de algunos seguros, es decir, que puedan ser prestados desde el
las dos partes del acuerdo. Tratado de Libre Comercio Colombia y Estados Unidos de América, capítulo 12, Servicios
publicaciones.php?id=727 [Consulta: 18. Septiembre. 2012].
13
En todo caso, desde la expedición de la Ley 170 de 1994, Colombia había admitido que se adquirieran, ofrecieran
y suscribieran seguros de compañías extranjeras en el país y por vías transfronterizas, relacionados con operaciones
de comercio exterior, el reaseguro y la retrocesión, y los servicios auxiliares a los seguros. Los seguros en los que se
admitía eran: 1) Los seguros de transporte marítimo internacional. 2) Los seguros de aviación comercial internacional.
3) Los seguros que amparan a las mercancías en tránsito internacional. 4) El reaseguro y la retrocesión. 5) El corretaje
relacionado con los seguros mencionados en esta lista. 6) Los servicios auxiliares a los seguros como el ajuste de
siniestros.
Véase
H
ERRERA
,
R
EBECA
. “Perspectivas y retos del sector asegurador. La liberación comercial y el mercado asegurador
colombiano”,
El sector asegurador
colda/BancoMedios/Documentos%20PDF/la%20liberalizacion%20comercial%20y%20el%20mercado%20asegura
dor%20colomimbiano.pdf [Consulta: 14. Septiembre. 2012].
14
H
ERRERA
,
R
EBECA
.
Adquisición transfronteriza de seguros: ¿quién defiende al consumidor?
, disponible en: http://
www.mercadoasegurador.com.ar/adetail.asp?id=2823 [Consulta: 17. Septiembre. 2012].
190
ALMA ARIZA FORTICH
exterior por compañías establecidas fuera del territorio nacional”.
15
En el mismo
sentido, el
TLC
con Estados Unidos incorpora para este país el comercio trans-
fronterizo de seguros para los riesgos relativos a “transporte marítimo, aviación
comercial y lanzamiento y transporte espaciales”, “mercancías en tránsito in-
ternacional” y “servicios de reaseguro y retrocesión y servicios auxiliares de los
seguros […] e intermediación de seguros […]”.
16
Para
Colombia, el
TLC
reitera la
liberalización para los seguros descritos en el parágrafo primero del artículo 39,
vigente a partir del 15 julio de 2013.
Ahora bien, dentro de las medidas prudenciales admitidas por el
TLC
, en Co-
lombia la entidad de vigilancia y control establecerá un registro de las compañías
extranjeras que desarrollen operaciones de las aquí mencionadas. Con ello se
controlará de alguna manera la protección al consumidor, que constituye unos
de los fines de la prohibición general del artículo 39. Quedará latente lo propio
para los Estados Unidos.
En lo que atañe a la promoción de los seguros, la norma es clara en mantener
tal prohibición, exceptuando los eventos contenidos en el parágrafo primero,
pues admitida la venta en esos casos, se valida consecuentemente la promoción
(artículos 62 y 63 de la Ley 1328 de 2009, la primera en cuanto a los corredores;
la segunda para agentes y agencias de seguros). En el mismo sentido, el
TLC
con
Estados Unidos.
Ahora bien, la
liberalización en la compra
se contempla en el segundo
parágrafo del nuevo artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Esta norma supone un cambio para el consumidor, no para las compañías au-
torizadas a ejercer la actividad aseguradora en Colombia. En efecto, la norma
legaliza lo que otrora se llevaba a cabo de manera ilegal: la venta de seguros por
compañías del exterior. Sin embargo, de ninguna manera supone la posibilidad
para las aseguradoras nacionales de ofrecer seguros en el exterior más allá de la
posibilidad de abrir nuevos ramos o de ofrecer productos como anexos de los
ramos previamente autorizados.
17
El parágrafo segundo al que se hace mención, reza así:
2o. Toda persona natural o jurídica, residente en el país, podrá adquirir en el exterior
cualquier tipo de seguro, con excepción de los siguientes:
15
G
ÓMEZ
S
ÁNCHEZ
,
C
ARLOS
A
NDRÉS
. “La ley aplicable al contrato de seguro internacional”, disponible en: http://cavelie-
rabogados.com/asociacion/NewsDetail.asp?ID=1716&IDCompany=12 [Consulta: 17. Septiembre. 2012].
16
TLC
, capítulo 12, anexo 12.5.1, Servicios financieros,
cit
.
17
Numeral 1.1. del capítulo segundo del título
VI
de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996, modificado por la circular
externa 52 de 2002, referente a las reglas para la autorización de ramos de seguros.
191
LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA.
..
a) Los seguros relacionados con el sistema de seguridad social, tales como los
seguros previsionales de invalidez y muerte, las rentas vitalicias o los seguros de
riesgos profesionales;
b) Los seguros obligatorios;
c) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario debe demostrar
previamente a la adquisición del respectivo seguro que cuenta con un seguro obli-
gatorio o que se encuentra al día en sus obligaciones para con la seguridad social, y
d) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario sea una entidad
del Estado. No obstante, el gobierno nacional podrá establecer, por vía general, los
eventos y las condiciones en las cuales las entidades estatales podrán contratar se-
guros con compañías de seguros del exterior.
El aparte transcrito, que entró a regir el 15 de julio de 2013, incorpora la compra
de seguros en el exterior. Ello consiste en que “los nacionales colombianos se
desplacen a otros países con el fin de contratar con cualquier empresa extranjera.
A diferencia de la prestación transfronteriza, el consumo en el exterior consagra
una lista negativa de las posibilidades de adquisición de seguros, al permitir en
principio la contratación de cualquiera de ellos, pero estableciendo al mismo
tiempo algunas excepciones”.
18
Así entonces, la liberalización que se materializó el 15 de julio de 2013 abrirá
nuevas posibilidades para el consumidor
de seguros en Colombia, el que, en
todo caso, deberá trasladarse fuera del territorio como condición de legalidad del
contrato, tal como se desprende del artículo 61 de la Ley 1328, en su parágrafo
segundo. Lo mismo se aplicará respecto de los nacionales de Estados Unidos,
pues por virtud del 12.5.2 del
TLC
,
[...] cada Parte permitirá a las personas localizadas en su territorio y a sus naciona-
les donde quiera que se encuentren, comprar servicios financieros de proveedores
transfronterizos de servicios financieros de otra Parte localizados en el territorio de
esa Parte o de cualquier otra Parte. Esto no obliga a una Parte a permitir que tales
proveedores hagan negocios o se anuncien en su territorio […].
En concordancia y como consecuencia de lo anterior, en Colombia los intermedia-
rios de seguros sólo podrán ofrecer seguros de aquellos descritos en el parágrafo
primero del artículo 39. Por ello, más allá de la autorización para el consumo de
18
G
ÓMEZ
S
ÁNCHEZ
,
C
ARLOS
A
NDRÉS
.
op. cit
. En el mismo sentido
, H
ELO
,
K
ATTAH
.
Principales aspectos de la Ley 1328 de
2009
Septiembre. 2012];
El Colombiano
BancoConocimiento/E/el_tlc_posibilitara_la_compra_de_seguros_en_eu/el_tlc_posibilitara_la_compra_de_segu-
ros_en_eu.asp [Consulta: 21. Abril. 2013].
192
ALMA ARIZA FORTICH
seguros en el exterior, “el prestador del servicio del exterior (Estados Unidos) no
podría hacer ningún tipo de oferta, publicidad o promoción en el territorio co-
lombiano, ya sea por correo físico, propaganda, comercial, Internet o «personas
de maletín»”.
19
Refuerza lo expuesto el artículo 64 de la Ley 1328 de 2009, que modifica el
numeral 3 del artículo 108 del Estatuto Orgánico. La norma dispone que:
Artículo 64.
Ejercicio ilegal de la actividad aseguradora.
Modifícase el numeral 3 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Finan-
ciero, el cual quedará así:
3. Autorización estatal para desarrollar la actividad aseguradora. Salvo lo previsto
en el parágrafo 1o. del artículo 39 del presente Estatuto y en normas especiales, sólo
las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colom-
bia se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en
Colombia. En consecuencia se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de
ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.
Los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este
numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o ase-
gurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en
que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario
o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio
ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia
Financiera de Colombia.
Es claro, entonces, que las compañías autorizadas para operar como asegura-
doras en Colombia están limitadas a los ramos y operaciones aprobados por la
Superintendencia Financiera y sólo para el territorio nacional. Eso no cambiará
con la entrada en vigencia de la Ley 1328.
La excepción es para las compañías extranjeras que ofrezcan y vendan los
seguros descritos en el parágrafo primero, asociados, entre otros, al transporte
y a la responsabilidad civil. Las aseguradoras nacionales sólo están autorizadas
a ofrecer y vender de aquellos ramos aprobados por el organismo de control.
Esas son las posibilidades que se desprenden de la liberalización, mirada desde
la óptica de las compañías de seguros, esto es, desde la oferta de productos de
seguros.
Las aseguradoras nacionales que contravengan esta disposición estarán su-
jetas a las sanciones de la Superintendencia Financiera por ejercicio ilegal de la
actividad aseguradora, y los contratos de seguro celebrados no producirán efecto
19
H
ERRERA
,
R
EBECA
. “La liberación comercial y el mercado asegurador colombiano”,
op. cit
.
193
LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA.
..
alguno, aunque en aras de evitar la inequidad, el tomador o asegurado podrá
solicitar el reintegro de la prima pagada.
La misma moneda de liberalización, cambiada de cara, permite a los residentes
en Colombia —consumidores— adquirir seguros del exterior. La condición de le-
galidad de la operación es el necesario traslado del consumidor fuera del territorio
colombiano. Y aquí es justamente donde se requiere un rol activo del consumidor,
específicamente en lo que a la información se refiere.
¿Quién debe proveer claridad respecto a las implicaciones de ser parte de una
relación jurídica de seguros con una entidad en el exterior? Claramente no co-
rresponde a la entidad aseguradora colombiana, dejando a salvo las campañas de
educación que sobre este respecto pueda promover. Y no le corresponde en tanto
su mercado seguirá ubicado en el territorio nacional. La decisión de contratar
un seguro con compañías del exterior es del tomador-consumidor del servicio.
Las compañías de seguros radicadas fuera de Colombia que ofrezcan y sus-
criban pólizas con residentes nacionales cuando éstos se trasladen al exterior,
tampoco tendrían mayor interés comercial en mostrar las implicaciones jurídicas
que se derivan de esta opción. Probablemente carecerían de la base normativa
para soportar una explicación, aun si quisieran suministrarla, por cuanto su mar-
co normativo escapa por completo de las reglas de derecho colombiano.
No corresponde a un deber del organismo de control. Su competencia es
exclusiva sobre las entidades vigiladas.
Previo a analizar el protagonismo que a este respecto tiene el consumidor en
la protección de sus intereses, vale la pena una mención sobre la alternativa que
la Ley colombiana 1328 incorpora en punto de las entidades que pueden ejercer
válidamente la actividad aseguradora.
En efecto, un cambio en lo que atañe a la forma de constitución de las ase-
guradoras en Colombia se incorporó con la Ley 1328 de 2009, que en el artículo
65 permite que compañías extranjeras puedan constituirse como sucursales en
el país. Contrario a lo que podría deducirse, esta forma de constitución en ma-
nera alguna reduce la protección del consumidor del servicio. Ello por cuanto
las reglas de capital mínimo de funcionamiento, de reservas y de inversiones se
equiparan a las de una compañía de seguros nacional, y además, dicho capital
mínimo deberá ser efectivamente incorporado en el país y convertido a moneda
nacional de conformidad con las disposiciones que rigen la inversión de capital
del exterior y el régimen de cambios internacionales.
No estarán obligadas a tener una junta directiva en el país, sin perjuicio de lo
cual está aún por definir la forma en la que se materializará la revisión de algu-
nos reportes financieros por parte de la junta de la compañía extranjera. En todo
194
ALMA ARIZA FORTICH
caso, deberán contar con un apoderado general. Por lo demás, los productos que
comercialicen tendrán que surtir los requerimientos legales ante la Superinten-
dencia Financiera.
Aunado a lo anterior, la compañía de seguros del exterior responderá en todo
momento por las obligaciones contraídas por la sucursal establecida en Colom-
bia, en el evento de la iniciación de un proceso de insolvencia:
a)
de la sucursal,
o
b)
de la entidad del exterior, y los acreedores residentes en Colombia tienen
derecho preferente sobre el activo de la sucursal, con ocasión de las acreencias
derivadas de operaciones realizadas con dicha sucursal.
20
Entonces, si no es la compañía de seguros nacional ni la sucursal de asegura-
dora extranjera operando válidamente en Colombia quien debe proveer la infor-
mación al consumidor, y si no es el organismo de control, ¿quién debe hacerlo?
El propio consumidor tiene este deber.
3. Alternativas del consumidor en la contratación de seguros
a partir de julio de 2013: la información como deber
del consumidor
La información, reconocida como integrante de toda relación de contratos e
incrementada en su nivel de exigencia para los profesionales,
21
constituye una
obligación en cabeza de todo contratante,
22
derivada del postulado de la buena
fe. A partir de allí, quienes celebran el contrato deben entender el marco de las
obligaciones que de él se derivan, así como las implicaciones de hacer parte de
esa relación contractual.
Y no basta con mencionar que es deber del profesional entregar información
al consumidor con quien celebra el contrato. Es cierto que el prestador del ser-
vicio y, para el caso, la compañía de seguros —vigilada por la Superintendencia
Financiera de Colombia— deben presentar a sus clientes, antes de la celebración
del contrato,
23
el clausulado que enmarcará su relación. Pero ello no exime al
20
do_compraspublicas_EstadosUnidos.PDF [Consulta: 17. Septiembre. 2012].
21
A
RIZA
F
ORTICH
,
A
LMA
.
El criterio de imputación de la responsabilidad profesional. Análisis de la jurisprudencia civil
de la Corte Suprema de Justicia. 1990-2010
, Bogotá, 2012, pp. 71 y ss.
22
V
INEY
reconoce dentro de tales obligaciones en cabeza de profesionales la de seguridad, de información, de ad-
vertencia y de consejo.
V
INEY
,
G
ENEVIÉVE
. “Les obligations. La responsabilité: conditions”, en
G
HESTIN
,
J
ACQUES
.
Traité de
Droit Civil
, Librairié Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1982, p. 386. En el mismo sentido,
V
ALLESPINOS
,
C
ARLOS
G
USTAVO
y
O
SSOLA
,
F
EDERICO
A
LEJANDRO
.
La obligación de informar en los contratos
, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp.
146 y 152.
23
Ley 1328 de 2009.
195
LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA.
..
consumidor del servicio a solicitar información y explicaciones sobre puntos que
no hayan sido del todo claros.
Más aún, tratándose de la opción a la que estamos haciendo referencia,
esto es, la posibilidad de contratar seguros con aseguradoras del exterior, previo
traslado del tomador, frente a aquellas excepciones establecidas por la ley, la
posición del consumidor del servicio-tomador debe ser más exigente. Está en
cabeza de ese tomador informarse no solamente de las condiciones del contrato
que pretende celebrar, sino de las implicancias que conlleva esa elección. Nadie
más que el propio tomador debe conocerlas y aceptarlas.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, ha retirado esta postura al sostener
que de la mano con el deber de entregar información —propia de la asegurado-
ra—, está también la obligación de informarse
24
tanto de la compañía como, y
por sobre todo, del tomador, del cliente consumidor. Procede entonces reclamar
información respecto del negocio, lo que implica, en general, exigirle a la com-
pañía claridad sobre las condiciones y el alcance de los compromisos derivados
del contrato de seguro, con la consecuente reserva de la información. Consejo
que permita orientar la decisión del tomador, y la advertencia frente a eventua-
les peligros en el contexto del contrato de seguro. Éste es el contenido de la
obligación de información, no sólo en el ámbito colombiano, sino en el derecho
en general.
25
Ocurre que estas obligaciones serán exigibles a una entidad que no
está bajo la jurisdicción colombiana ni sometida a la vigilancia de la Superinten-
dencia Financiera de Colombia, con lo cual, ante un eventual incumplimiento
de este deber, o peor aún ante la negación del pago de un reclamo válido frente
a la póliza contratada, el consumidor-tomador estará bajo su propio riesgo. Eso
es justamente lo que él debe conocer. Tomar la decisión de celebrar un contrato
con una aseguradora en el exterior no incluye solamente entender qué puede
exigir, sino, sobre todo, comprender a qué está renunciando.
Así entonces, superponiendo el análisis sobre la liberalización del mercado
de seguros en Colombia y el deber de información, se desprende que éste se
constituye en garantía de protección de derechos del consumidor en la libera-
lización de los seguros. Sólo informándose podrá el consumidor, a quien la Ley
1328 le ha avalado la suscripción de seguros en el exterior en algunos casos de
excepción, contar con todos los elementos para tomar la decisión de preferir
24
Análisis de éste en
A
RIZA
F
ORTICH
,
A
LMA
.
El criterio de imputación de la responsabilidad profesional
...,
cit.
, pp. 76 y
ss., que estudia, entre otras sentencias, Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del
2 de agosto de 2001,
M
.
P
. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, expediente 6146.
25
V
INEY
,
G
ENEVIÉVE
.
Tratado de derecho civil. Introducción a la responsabilidad
, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2007, p. 386;
L
LOBET
A
GUADO
,
J
OSEP
I.
El deber de información en la formación de los contratos
, Marcial Pons,
Madrid, 1996, p. 34.
196
ALMA ARIZA FORTICH
una entidad vigilada por la Superintendencia de Colombia o, por el contrario,
seleccionar una aseguradora extranjera, y por tanto no vigilada.
Debe, por tanto, conocer los riesgos que asume cuando la relación con la
aseguradora extranjera pase de la etapa gloriosa propia del momento de la con-
tratación, a la dolorosa del instante en el que se presenta una reclamación y
la respuesta de la entidad no satisface al tomador. En definitiva, el tomador-
consumidor debe conocer que:
a) Renuncia a la posibilidad de presentar quejas o reclamos administrativos
ante la Superintendencia Financiera de Colombia.
26
b) Renuncia a la posibilidad de ser juzgado bajo las leyes colombianas y por
jueces colombianos. Esto incluye la renuncia a presentar procesos judiciales
respecto al cumplimiento del contrato de seguro
27
(por ejemplo, frente a
una objeción a través de la cual la compañía de seguros niegue el pago
de un siniestro).
c) La entidad escogida carece de control sobre su patrimonio, el capital mí-
nimo y margen de solvencia, que frente a las compañías vigiladas por la
Superintendencia son garantía de respaldo financiero y confianza pública.
d) La decisión del consumidor de adquirir un seguro en el exterior incluye la
renuncia a la protección de las leyes colombianas. Esto es, tomado el segu-
ro, cualquier queja o reclamo alrededor del mismo no podrá ser atendido
por la jurisdicción nacional ni por la Superintendencia Financiera, justa-
mente por falta de competencia para ello. De allí que el sector sostenga
que “[e]sto será así en el corto plazo. Pero en el largo plazo, la ausencia
de mecanismos de protección en Colombia, por las razones obvias de au-
sencia de jurisdicción y competencia de las autoridades colombianas en el
exterior, se convertirá en una desventaja de los consumidores”.
28
Así las cosas, frente a la posibilidad legal con la que cuenta el consumidor de
servicios de seguros a partir de julio de 2013, esto es, adquirir seguros —de los
legalmente permitidos— fuera del territorio nacional previo traslado al exterior,
en aras de conocer qué ventajas y qué desventajas tiene seleccionar un producto
ofrecido por una aseguradora radicada en el exterior frente al de una nacional,
deberá entender los riesgos y renuncias que asume. Así evitarán llamarse a en-
gaño cuando pretendan la protección de las autoridades nacionales, que carecen
por completo de competencia frente a esta opción.
26
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de Colombia.
27
Ley No. 1564 del 12 de julio de 2012, Código General del Proceso.
28
H
ERRERA
,
R
EBECA
.
Adquisición transfronteriza de seguros: ¿quién defiende al consumidor?
,
cit
.
197
LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA.
..
Es inminente, por tanto, realizar campañas de educación del consumidor
financiero, pues sólo así podrá tomar una decisión contando con todos los ele-
mentos de juicio necesarios para ello.
4. Conclusiones
Con la llegada del 15 de julio de 2013 entraron en vigencia los artículos 61 y
siguientes de la Ley 1328 de 2009, conforme a los cuales se dará la liberalización
de venta y consumo de seguros en Colombia. Así, manteniéndose la prohibición
general del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora en Colombia, se liberaliza
la venta de seguros por aseguradoras del exterior (respecto de Colombia y Esta-
dos Unidos) sólo para seguros asociados al transporte marítimo internacional, la
aviación comercial internacional y el lanzamiento y transporte espacial (inclu-
yendo satélites), que amparen los riesgos vinculados a las mercancías objeto de
transporte, el vehículo que transporte las mercancías y la responsabilidad civil
que pueda derivarse de los mismos, así como seguros que amparen mercancías
en tránsito internacional.
Al tiempo, se liberaliza en Colombia el consumo de seguros para residentes
del país que se trasladen al exterior para adquirir cualquier tipo de seguro, ex-
cepto:
a) Los seguros relacionados con el sistema de seguridad social, tales como
los seguros previsionales de invalidez y muerte, las rentas vitalicias o los
seguros de riesgos profesionales.
b) Los seguros obligatorios.
c) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario debe de-
mostrar previamente a la adquisición del respectivo seguro que cuenta con
un seguro obligatorio o que se encuentra al día en sus obligaciones para
con la seguridad social.
d) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario sea una
entidad del Estado.
La liberalización de consumo opera en ambas vías —respecto de Estados Unidos—
dada la bilateralidad del tratado, lo que, en principio, podría generar oportunida-
des para las aseguradoras locales (colombianas) dentro del territorio colombiano.
Los escenarios de excepción de la liberalización del consumo son justamente
los espacios en los que las aseguradoras nacionales pueden reforzar sus ope-
raciones frente a sus residentes. En efecto, los citados seguros sólo pueden ser
198
ALMA ARIZA FORTICH
contratados con compañías legalmente constituidas en Colombia, lo que genera
posibilidades de mercado para éstas. Esto obliga a una actividad de difusión en
aras de informar a los consumidores en Colombia de la necesaria contratación
con compañías locales y del objetivo de la normativa de protección a sus inte-
reses.
Como consecuencia, el llamado a informarse debe comprenderse más como
una obligación que como una recomendación para los consumidores que opten
por contratar un seguro de los que por excepción pueden celebrar con ase-
guradoras extranjeras, trasladándose al exterior para ello. Sólo de esa manera
contarán con el conocimiento de los riesgos legales y las renuncias que aceptan
mediante esa elección. Así, por ejemplo, en el evento de que se niegue un recla-
mo por la aseguradora extranjera, y el consumidor-tomador no esté de acuerdo
con sus argumentos, no podrá acudir ante las autoridades colombianas o am-
pararse en la ley colombiana.
Los consumidores deben informarse, pues el ejercicio integral de ese derecho
se constituye en garantía de protección de sus intereses en el contrato de seguro
celebrado. Las aseguradoras colombianas, la Superintendencia Financiera y la
Federación Colombiana de Aseguradoras (Fasecolda) deben continuar las campa-
ñas de educación financiera con el ánimo de proteger el mercado y la confianza
del público, pues la negativa de una aseguradora extrajera puede repercutir
también en la credibilidad del sistema aseguraticio.