*
Recibido: 4 de febrero de 2013. Aceptado: 1
o
de abril de 2013.
**
Profesor-investigador asociado del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Univer-
sidad de Castilla-La Mancha, España (
oscar.contreras@alu.ucm.es
).
RESUMEN
El presente artículo examina la libre presta-
ción de servicios en la Unión Europea; esta
libertad económica otorga el derecho a las
empresas a trasladarse de un Estado miembro
a otro para dar respuesta a una demanda de
servicios transnacional y, al mismo tiempo, es
el fundamento jurídico del desplazamiento de
trabajadores cuando las empresas desplaza-
das deciden llevar consigo a sus empleados.
Ahora bien, aun siendo una evidencia positi-
va del proceso de integración económica en la
Unión Europea (
UE
), esta libertad económica es
susceptible de provocar situaciones de compe-
tencia desleal entre empresas y/o situaciones
de discriminación entre trabajadores locales y
desplazados, fundamentalmente por las diver-
gencias que, en términos sociojurídicos y eco-
nómicos, existen en el territorio de la
UE
.
PALABRAS
CLAVE
:
Globalización, libre comer-
cio, Espacio Económico Europeo, derecho de la
Unión Europea, prestación de servicios transna-
cional, desplazamiento de trabajadores.
ABSTRACT
This article examines the free provision of ser-
vices in the European Union, which entitles
companies to move from one member State to
another, to carry out transnational services. At
the same time, it is the legal basis of posting of
workers when the companies that have moved
decide to take their employees. Now then, de-
spite of a positive evidence of the economic
integration process in the European Union,
this economic freedom sometimes causes un-
fair competition among companies as well as
situations of discrimination between local and
posted workers; basically, due to disagreements
in legal, economical and social issues in the
territory of the European Union.
KEY
WORDS
:
Globalization, free trade, Eu-
ropean Economic Area, European Union Law,
transnational provision of services, posting of
workers.
Desplazamiento de trabajadores
asalariados en el marco de la libre
prestación de servicios en la Unión Europea*
Posting of workers in the framework of the free
provision of services in the European Union
Óscar Contreras Hernández**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VIII
NO. 33, ENERO-JUNIO DE 2014, PP. 34-58
IUS
35
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
Sumario
1. Introducción
2. Delimitación del fenómeno
A
) Las libertades económicas de las empresas en la
UE
y los sistemas de relaciones
laborales
B
) El desplazamiento de trabajadores asalariados como expresión de la movilidad laboral
geográfica de carácter internacional
C
) Desplazamientos de trabajadores en el Espacio Económico Europeo (
EEE
)
3. Aproximación jurídica. Marco legal aplicable
A
) Antecedentes jurídicos del desplazamiento de trabajadores en la
UE
B
) La trasposición de la Directiva 96/71/
CE
y equilibrio normativo entre libre prestación de
servicios y derechos laborales
4. Consideraciones finales
1. Introducción
En un escenario de creciente integración económica internacional, de reducción
progresiva de los obstáculos al libre comercio y de una omnipresente globaliza-
ción económica, cada vez un mayor número de empresas presta sus servicios en
países distintos a los de su constitución. A menudo, este suceso implica la movi-
lidad de los factores de producción, de forma que, en ocasiones, el factor trabajo
es desplazado desde el país de origen al país de destino. Inexorablemente este
fenómeno afecta a los sistemas de relaciones laborales, pues a medida que se
incrementan las relaciones comerciales entre países, los mismos deben responder
a las demandas crecientes de flexibilidad, productividad y competitividad que
son exigidas a las empresas, así como a los Estados.
Estas circunstancias han modificado el sentido original de los movimientos
internacionales de trabajadores, vinculados tradicionalmente al fenómeno mi-
gratorio, dando lugar a la creación de una nueva expresión de movilidad laboral
geográfica de la mano de obra: el desplazamiento temporal de trabajadores
asalariados de carácter internacional por orden o iniciativa empresarial.
En el ámbito geográfico internacional, este fenómeno se encuentra regulado
según lo dispuesto en normas de derecho internacional privado. En consecuen-
cia, las vicisitudes propias de la relación laboral vienen configuradas atendiendo
a varios ordenamientos jurídicos nacionales, así como a diversos sistemas juris-
diccionales, circunstancia que provoca conflictos respecto de la ley aplicable al
contrato de trabajo del trabajador desplazado.
36
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
En el ámbito de la Unión Europea, esta manifestación de la movilidad geo-
gráfica laboral tiene su base jurídica en una de las libertades económicas del
denominado “mercado interior”: la libre prestación de servicios transnacional.
Ciertamente, sin la posibilidad de desplazar trabajadores, la mayoría de las em-
presas que deciden ofrecer servicios más allá de sus fronteras nacionales, no
tendrían esa posibilidad. Sin embargo, este fenómeno plantea complejas cues-
tiones jurídicas, sociales y económicas que fueron objeto de regulación jurídica
en Europa a través de la aprobación de la Directiva 96/71/
CE
del Parlamento
Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996, “sobre el desplazamiento
de trabajadores efectuado en la Unión Europea en el marco de una prestación de
servicios transnacional”. Como expresan sus considerandos, la finalidad principal
de esta norma comunitaria es impedir la competencia desleal entre empresas,
así como el posible deterioro de los derechos de los trabajadores desplazados.
No obstante, esta norma parece no haber resuelto los principales inconve-
nientes que motivaron su aprobación en 1996. En la actualidad existe un intenso
debate en el ámbito académico, social, empresarial e institucional conectado con
este fenómeno, sobre todo a raíz de los pronunciamientos recientes del máximo
órgano jurisdiccional a nivel Europeo, es decir, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (
TJUE
), el cual ha modificado tangencialmente la exégesis de esta norma
comunitaria. En síntesis, este Tribunal ha interpretado la licitud de la obtención
de una ventaja competitiva basada en la falta de armonización legislativa sobre
algunos derechos laborales, así como la ponderación entre derechos y libertades
fundamentales en la Unión Europea.
El presente artículo analiza el desplazamiento de trabajadores asalariados en
la
UE
relacionado con las prestaciones de servicios trasnacionales, examinando
los aspectos normativos y de regulación comunitaria que le son inherentes. El
objetivo general es observar hasta qué punto se ha dado una respuesta adecua-
da a las exigencias socioeconómicas conectadas con el fenómeno, es decir, la
garantía de la libre prestación de servicios trasnacionales en el territorio de la
Unión Europea, la competencia leal entre empresas y la protección adecuada de
los trabajadores desplazados.
2. Delimitación del fenómeno
A
) Las libertades económicas de las empresas en la
UE
y los sistemas
de relaciones laborales
Ineludiblemente, hablar del contexto económico actual obliga a hacer referencia
al fenómeno de la “globalización”. Aunque no se va a profundizar al respecto,
37
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
resulta recomendable llevar a cabo una aproximación a la misma, pues tangen-
cialmente está conectada con el objeto de estudio del presente artículo.
Como señala Guillermo de la D
EHESA
, “la globalización se puede definir como
un proceso dinámico de creciente libertad e integración mundial de los mercados
de trabajo, bienes, servicios, tecnología y capitales”.
1
La misma puede identi-
ficarse, además, como un proceso creciente de interdependencia entre países,
sociedades, instituciones y empresas que sienta sus fundamentos sobre todo en
un proceso de integración económica de carácter supranacional.
G
RÁFICA
1. V
OLUMEN
DEL
COMERCIO
MUNDIAL
DE
MERCANCÍAS
,
POR
GRANDES
GRUPOS
DE
PRODUCTOS
, 1950-2012
F
UENTE
: Organización Mundial del Comercio (
OMC
). “Estadísticas del comercio internacional” 2013
(gráfica 3),
htm.
Así, la globalización económica ha sido impulsada, entre otros motivos, por la
reducción progresiva de los obstáculos al “libre comercio” internacional a través
de la aprobación de diversos acuerdos y tratados de integración económica,
2
junto con la constitución de organismos y áreas de unión económica internacio-
nal, tales como la Organización Mundial del Comercio (
OMC
) y la Unión Europea,
1
D
EHESA
, G
UILLERMO
DE
LA
.
Comprender la globalización
,
prólogo de Paul Krugman
,
3a. ed.,
Alianza Editorial, Madrid,
2007, p. 19.
2
Entre otros, Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 (
GATT
); Asociación Europea de Libre
Comercio de 1960 (
AELC
,
EFTA
en inglés); Comunidad Económica de África Occidental de 1975 (
CEAO
); Mercado Común
del Sur de 1991 (Mercosur); Tratado Norteamericano de Libre Comercio de 1992 (
NAFTA
); Acuerdos Multilaterales sobre
el Comercio de Mercancías de 1994; Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de 1994 (
AGCS
).
38
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
respectivamente. En suma, han supuesto un factor estimulante del comercio
mundial de mercancías, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo
XX
. Una
de las consecuencias directas de este fenómeno es que tanto los bienes como
los servicios y, en definitiva, el capital se mueven con casi total libertad entre los
distintos países de todo el mundo.
Desde una perspectiva económico-empresarial, la globalización incide di-
rectamente en la creación de grupos multinacionales como respuesta al nuevo
“mercado global”. Pero no sólo implica, entre otras respuestas organizativas, el
traslado de las empresas o partes de su producción a otros países (deslocali-
zación), la expansión geográfica o la “internacionalización”
de las compañías,
la integración o fragmentación de la actividad productiva, la subcontratación,
outsourcing internacional
o el traslado temporal a otros países para efectuar
prestaciones de servicios transnacionales.
3
Considerando esta circunstancia, el crecimiento continuado del volumen
mundial de intercambio de mercancías desde 1950, así como la capacidad de
los factores productivos para trasladarse de un mercado a otro, conviene señalar
que en las dos últimas décadas la movilidad geográfica del factor trabajo ha
tenido una significación relativa dentro del proceso de integración económica
internacional. Esta afirmación se explica de la siguiente forma: el intercambio de
bienes, servicios y sobre todo de capitales no se mueve a la misma velocidad que
otros factores de producción, como el trabajo. Aunque con obviedad, resulta in-
teresante señalarlo, pues el fenómeno de la “globalización”
,
como apunta B
ECK
,
“de la economía, de los mercados, de la competencia por un puesto de trabajo,
de la producción, de la prestación de servicios, de la información y de la vida en
general”,
4
es, ante todo, económica.
Ahora bien, aunque fundamentalmente económica, la globalización ha
incidido de forma directa sobre el aumento exponencial de los movimientos
transnacionales de la fuerza de trabajo e inexorablemente sobre los sistemas de
relaciones laborales. Esto es debido, sobre todo, al fenómeno migratorio, pero no
únicamente. Las respuestas organizativo-empresariales desplegadas por las com-
pañías para responder a la nueva estructura o economía global pueden implicar
el traslado definitivo de la empresa, la apertura de un establecimiento filial en el
extranjero o el desplazamiento temporal para la prestación de un servicio en otro
Estado, y con ello un eventual traslado o desplazamiento de trabajadores propios
como alternativa a la contratación de trabajadores locales. Circunstancia que, en
3
Véase al respecto el capítulo
X
, “Los mercados de trabajo en un contexto de globalización”, en P
ALACIO
M
ORENA
,
J
UAN
I
GNACIO
y Á
LVAREZ
A
LEDO
, C
ARLOS
.
El mercado de trabajo: análisis y políticas
,
Akal, Madrid, 2004, pp. 298 y ss.
4
B
ECK
,
U
LRICH
.
¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización
,
traducción de
Bernardo Moreno y María Rosa Borrás, Paidós, Barcelona, 2008, p. 15.
39
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
cualquier caso, queda legitimada por los procesos de “integración económica”,
la libertad empresarial, así como en virtud del denominado “derecho económico
internacional”.
5
El mismo, junto con los tratados de libre comercio y la reducción
de los obstáculos al comercio internacional, permite ampliar el ámbito geográfi-
co de actuación de las empresas más allá de las fronteras nacionales.
Así sucede en Europa, según lo dispuesto en los Tratados Fundacionales y en
el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
(
TFUE
) en lo relativo al “mer-
cado interior europeo”. Éste es uno de los mecanismos de integración económica
en la Unión Europea basado en el establecimiento de un mercado común entre
todos los países miembros, en el que circulan libremente mercancías, personas,
servicios y capitales, y donde los ciudadanos de la Unión pueden vivir, trabajar,
estudiar o hacer negocios con libertad.
6
Dentro de esta última afirmación, la
“libertad de establecimiento” y la “libre prestación de servicios” desempeñan
actualmente un papel fundamental como instrumentos clave para el desarrollo
económico de la Unión.
Ambas libertades económicas son dos de los pilares sobre los que se asienta
el mercado interior europeo e, inequívocamente, afectan de forma decisiva al
proyecto de efectiva integración europea, al crecimiento económico y a la com-
petitividad global del proyecto común, pues, como expresa F
ERNÁNDEZ
-C
OSTALES
,
permiten al empresario “desarrollar actividades productivas sin cortapisas, sin
barreras al comercio y a la movilidad de los factores de producción”.
7
De este
modo, en la Unión Europea estas libertades otorgan a los empleadores el dere-
cho a efectuar traslados definitivos o desplazamientos temporales de un Estado
miembro a otro, y con ello eventualmente la movilidad geográfica intracomuni-
taria de los trabajadores asalariados.
Aunque sobre ambas libertades se apoya el mercado interior, únicamente
se va a observar aquella libertad económica a través de la cual se canaliza el
fenómeno del desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una
prestación de servicios transnacional en la Unión Europea: la “libre prestación
de servicios”.
La “libertad de prestación de servicios” de las personas jurídicas en la Unión
Europea, contenida en el capítulo 3, artículos 56-62, del Tratado de Funciona-
5
Sobre el mismo, véase
H
ERDEGEN
, M
ATTHIAS
,
Derecho económico internacional
,
traducción de Laura García Gutiérrez y
Katia Fach Gómez, Thomson-Civitas, Madrid, 2005. Asimismo, resulta de especial interés el artículo de
F
ERNÁNDEZ
R
OZAS
,
J
OSÉ
C
ARLOS
.
“El derecho económico internacional de la globalización”, en
Guerra y paz (1945-2009). Obra homenaje
al Dr. Torres Fernández
,
Universidad del País Vasco, Bilbao, 2010, pp. 197-236.
6
Véase
C
OMISIÓN
E
UROPEA
. “Mercado Interior”; http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/index_es.htm,
así como el artículo 26 del título
I
de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
7
F
ERNÁNDEZ
-C
OSTALES
M
UÑIZ
, J
AVIER
.
“La determinación de la normativa aplicable en el proceso social español en los
litigios surgidos en el marco de los desplazamientos trasnacionales de trabajadores. Alegación y prueba del derecho
extranjero”, en
Revista Jurídica de Castilla y León
,
No. 10, 2006, pp. 207-274.
40
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
miento de la
UE
, conlleva la realización de una actividad económica con carácter
temporal en un Estado miembro distinto al lugar de constitución donde se en-
cuentra establecida. La finalidad de la misma es otorgar el derecho a las personas
físicas y jurídicas a prestar sus servicios profesionales, empresariales o artísticos,
de forma temporal en cualquier país de la Unión sin necesidad de establecerse
en el mismo, es decir, con ausencia de participación estable y continua en la vida
económica del Estado miembro anfitrión y en igualdad de condiciones con los
nacionales del Estado en el cual se presta el servicio.
En este sentido, las empresas que deciden llevar a cabo una actividad econó-
mica transitoria fuera de las fronteras nacionales lo hacen en virtud de la libre
prestación de servicios. Este derecho además es el fundamento jurídico del des-
plazamiento temporal de trabajadores cuando, eventualmente, las empresas
desplazadas deciden llevar consigo a sus empleados para efectuar la prestación
de servicios transnacional. Ahora bien, esta circunstancia, tal como se ha venido
observando desde numerosas instituciones sociales, académicas y gubernamen-
tales, podría “dar lugar a situaciones de discriminación entre trabajadores de un
Estado miembro y trabajadores desplazados, así como a situaciones de compe-
tencia desleal entre empresas que actúan en el mercado interior”.
8
Uno de los elementos que configuran tangencialmente la movilidad laboral
geográfica de carácter internacional es el coste que el factor trabajo presenta
entre países. En la actualidad, los costes laborales en los mercados de trabajo na-
cionales en la Unión Europea no están armonizados. La observación de algunos
indicadores relacionados con el objeto de estudio, como son los costes laborales
medios por hora trabajada y la cuantía de los salarios mínimos por países, mues-
tran las diferencias en el nivel de costes laborales que el factor trabajo presenta
actualmente entre gran parte de los Estados miembros.
Asimismo, una observación de la existencia y la cuantía del “salario mínimo”
establecido en los países miembros resulta apropiada para analizar las posibles
consecuencias sobre la competencia empresarial entre operadores económicos
y sobre los derechos sociosalariales afectados, pues, como veremos, durante el
desplazamiento de trabajadores asalariados en la Unión Europea efectuado por
las empresas, el salario mínimo es una de las condiciones de empleo sobre las
que existe una protección jurídica especial. Sin embargo, debido a las divergen-
cias existentes entre los ordenamientos nacionales al respecto, en ocasiones,
estas limitaciones resultan insuficientes en determinados supuestos de despla-
zamiento.
8
Ibidem
, p. 22.
41
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
G
RÁFICA
2. C
OSTES
LABORALES
MEDIOS
(
TOTALES
)
POR
HORA
TRABAJADA
,
UE
-28.
T
RABAJADORES
MANUALES
Y
NO
MANUALES
EMPLEADOS
A
TIEMPO
COMPLETO
EN
EL
SECTOR
PRIVADO
(2013)
9
F
UENTE
: Eurostat y elaboración propia.
En la Unión Europea, sólo veintiuno de los veintiocho Estados miembros (Bél-
gica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Eslovaquia, España, Estonia, Francia, Gre-
cia, Holanda, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia,
Portugal, República Checa, Reino Unido y Rumanía) tienen establecida, en sus
respectivas leyes nacionales o acuerdos intersectoriales de ámbito nacional, la
cuantía del “salario mínimo”
a percibir por los trabajadores asalariados a tiempo
completo.
Tal como sucedía en la comparativa del nivel de costes laborales por países,
la gráfica 3 muestra la existencia de notables diferencias en las cuantías del
salario mínimo establecido en los Estados miembros de la Unión Europea. Estas
diferencias, al menos en cierto grado, coinciden o son similares a las diferencias
existentes entre los Estados miembros considerando el
PIB
per capita
, no obstan-
9
Incluye a todas las empresas con diez o más empleados de todos los sectores de la economía excepto el sector
42
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
te, ante todo, vienen a mostrar las considerables disparidades cuantitativas en
costes sociolaborales que el factor trabajo presenta en la Unión Europea.
G
RÁFICA
3. S
ALARIOS
MÍNIMOS
MENSUALES
EN
LOS
PAÍSES
DE
LA
U
NIÓN
E
UROPEA
(2013)
10
F
UENTE
: Eurostat y elaboración propia.
B
) El desplazamiento de trabajadores asalariados como expresión
de la movilidad laboral geográfica de carácter internacional
Tradicionalmente, la “movilidad geográfica internacional” de trabajadores se ha
contemplado como un suceso vinculado al fenómeno migratorio por el que los
ciudadanos residentes de un país se trasladan a otro con la finalidad de incre-
mentar sus oportunidades de empleo en un mercado de trabajo distinto al de su
origen o residencia.
11
El Convenio No. 97 de la Organización Internacional del
Trabajo (
OIT
) de 1949, relativo a los trabajadores migrantes, así lo expresa en su
10
La cuantía de salarios mínimos mostrada es bruta, esto es, antes de las correspondientes deducciones por
impuestos y contribuciones sociales. En algunos países el importe del salario mínimo es fijado por hora o semana
(Francia y Reino Unido, por ejemplo). En estos casos los importes mensuales han sido calculados teniendo en cuenta
los factores de conversión por países. Lo mismo sucede en los casos donde el salario mínimo es pagado en 14 pagas
eu/tgm/web/table/description.jsp.
11
Entre otros, así lo expresan
C
AMPBELL
R.
M
C
C
ONNELL
et al
.
Economía laboral
,
7a. ed., McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp.
270 y ss.;
B
ORJAS
, G
EORGE
J.
Labor Economics
,
5a. ed., McGraw-Hill-Irvin, Boston, 2009, p. 317.
43
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
artículo 11.1, al definir como “trabajador migrante” a toda persona “que emigra
de un país a otro para ocupar un empleo”.
12
En la Unión Europea, esta variante tradicional de movilidad laboral inter-
nacional, basada en el movimiento migratorio de trabajadores entre Estados
miembros, tiene su base jurídica en la denominada “libre circulación de los
trabajadores”. Este derecho implica que los ciudadanos europeos puedan despla-
zarse, trasladarse y/o residir en cualquiera de los países de la Unión Europea con
objeto de ejercer en él un empleo, así como para responder a ofertas efectivas
de trabajo.
13
Esta expresión de movilidad laboral geográfica puede ser identificada como
un supuesto de “movilidad por el empleo”, en la que el traslado del trabajador
obedece a la búsqueda de un empleo fuera de las fronteras nacionales o es la
respuesta a una oferta previa para ocupar un puesto de trabajo en un mercado
laboral distinto al de procedencia.
14
Ahora bien, no es ésta la única forma que actualmente adopta el proceso de
movilidad laboral geográfica. Tanto en el escenario internacional como europeo
existe otra manifestación que, conectada con la globalización económica, la re-
volución tecnológica, el mayor grado de integración económica a nivel mundial
y los procesos de descentralización productiva empresarial, ha protagonizado las
dos últimas décadas: la movilidad o desplazamiento temporal de trabajadores
asalariados efectuado por las empresas para dar respuesta a una demanda inter-
nacional de servicios a corto plazo.
El Convenio 143 de la Organización Internacional del Trabajo
“
sobre los
trabajadores migrantes” ya reconocía en 1975 la existencia de esta nueva ex-
presión de movilidad geográfica internacional de trabajadores. Sin embargo, no
lo hacía de forma inclusiva dentro del espectro de “trabajadores migrantes”. El
Convenio, de forma expresa, excluye de su ámbito de aplicación a:
[...] las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del
territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud
de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicas por un periodo
definido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término
de sus trabajos o funciones.
15
12
Cfr
. Convenio No. 97 de la
OIT
13
Cfr
. Artículo 45 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la
UE
del 30 de marzo de 2010.
14
En este sentido,
C
ASAS
B
AAMONDE
, M
ARÍA
E
MILIA
. “Desplazamientos temporales de trabajadores e interpretación judicial
del Convenio de Roma”,
Relaciones laborales
,
No. 1, 1994, pp. 4 y 5;
R
ODRÍGUEZ
P
IÑERO
, M
ANUEL
. “El desplazamiento
temporal de trabajadores y la Directiva 96/71/
CE
”, en
Relaciones Laborales
,
No. 23, 1999, pp. 78 y 79;
E
STEBAN
DE
LA
R
OSA
, G
LORIA
y
M
OLINA
N
AVARRETE
, C
RISTÓBAL
.
La movilidad transnacional de trabajadores; reglas y prácticas
,
Comares,
Granada, 2002, p. 2.
15
Cfr.
Artículo 11.2.e) del Convenio No. 143 de la
OIT
44
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
Desde esa óptica, la distinción entre “trabajador migrante y trabajador des-
plazado” se encuentra en que el primero basa su movilidad en una decisión
propia, y aunque puede no ser así, la duración del traslado suele ser permanente.
El segundo no se desplaza geográficamente por iniciativa propia, sino que es
desplazado siguiendo una orden o iniciativa empresarial, y el carácter del des-
plazamiento es siempre temporal.
Según el marco conceptual desarrollado por G
REEN
para examinar la movi-
lidad geográfica laboral, los diferentes tipos de movilidad se pueden clasificar
en función de la frecuencia y la duración del traslado o movimiento.
16
De este
modo, los mismos se pueden extender desde el movimiento diario que se pro-
duce entre el lugar de residencia de un trabajador y su lugar de trabajo, hasta
el traslado permanente o migración, pasando por aquellos desplazamientos que
suponen la necesidad de pernoctar en un lugar distinto al de origen pero sin
reubicación o cambio de residencia. Como afirma G
REEN
, la movilidad a corto
plazo, “por el empleo”, suele tener una duración de entre tres y doce meses, en
función de las definiciones desarrolladas por Naciones Unidas para delimitar el
concepto de migrante a largo plazo y migrante a corto plazo. Por su parte, una
“asignación laboral” a corto plazo puede identificarse con un tipo particular de
movilidad laboral geográfica que no implica una reubicación del trabajador o
cambio de residencia habitual. Siguiendo esta consideración, el envío de tra-
bajadores asalariados o desplazamiento temporal de trabajadores, como un tipo
de movilidad laboral geográfica a corto plazo, puede incluirse dentro de las
denominadas “asignaciones laborales de carácter internacional” a corto plazo.
Acotado al ámbito territorial de la Unión Europea, esta expresión de mo-
vilidad geográfica internacional de trabajadores, donde una persona jurídica
desplaza temporalmente mano de obra a otro Estado para dar cumplimiento a
un contrato entre empresas, es una manifestación de las libertades económicas
en la Unión Europea; concretamente de la “libre prestación de servicios”
reco-
nocida a las personas jurídicas establecidas en un Estado miembro. A partir de
esa realidad,
la pregunta que inmediatamente surge es ¿pero qué se entiende
actualmente por “prestación de servicios transnacional”? Para responder a esta
pregunta resulta apropiado observar, en primer lugar, el “Acuerdo General sobre
el Comercio de Servicios”,
17
que en su artículo 1.3.b define qué se entiende por
16
Cfr.
G
REEN
, A
NNE
et al
.
Short-Term Mobility
,
Institute for Employment Research, University of Warwick, Coventry,
2009, p. 9.
17
El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (
AGCS
,
GATS
en inglés) es el primer conjunto de principios y
normas convenidos de forma multilateral para regir el comercio internacional de servicios. La creación del
AGCS
fue
uno de los logros principales de la Ronda Uruguay cuyos resultados entraron en vigor en enero de 1995.
45
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
servicios: “el término servicios comprende todo servicio de cualquier sector,
excepto los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales”.
Conviene señalar que dentro de los cuatro modos de prestación de servicios
que presenta este acuerdo se incluye el suministro de un servicio por personas
de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro para efectuar
actividades de todo tipo: construcción, asesoramiento, distribución, turismo,
instalación de maquinaria, etcétera. De este modo, según el acuerdo recién cita-
do, el término
“servicios” no obedece de forma estricta a la clasificación clásica
de las actividades económicas por sectores productivos: primario, secundario
y terciario; actualmente se entiende por “servicios” la prestación de cualquier
servicio efectuado entre empresas, con independencia del “sector económico o
de actividad” al que pertenezcan.
En segundo lugar, debemos observar lo dispuesto
en el artículo 57 del Trata-
do de Funcionamiento de la Unión Europea, que dice lo siguiente:
Con arreglo a los Tratados, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas
normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las
disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Los
servicios comprenderán, en particular:
Actividades de carácter industrial;
Actividades de carácter mercantil;
Actividades artesanales;
Actividades propias de las profesiones liberales.
Estos preceptos legales parecen corroborar una evidencia: hoy en día toda acti-
vidad económica entre sujetos económicos donde se intercambia una prestación
a cambio de remuneración puede ser considerada como una prestación de servi-
cios. En palabras de A
PARICIO
, “un servicio es todo aquello que puede ser objeto de
comercio; y puede ser objeto de comercio cualquier actividad económica sobre
la que no exista una prohibición expresa”.
18
Atendiendo a los supuestos mencionados, en ellos se puede identificar una
“descentralización productiva transnacional”, basada en una subcontratación
empresarial vinculada a un contrato entre empresas que, con independencia
del sector o la actividad económica contratada o subcontratada entre ellas, es
considerada como una prestación de servicios.
18
A
PARICIO
T
OVAR
, J
OAQUÍN
. “Desplazamiento de trabajadores y prestaciones de servicios”, en
I
Seminario de Derecho del
Trabajo y Crisis Global
, ponencia presentada en el máster en empleo,
RRLL
y diálogo social en Europa,
UCLM
, Albacete,
marzo de 2011.
46
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
C
) Desplazamientos de trabajadores en el Espacio Económico
Europeo (
EEE
)
19
En la actualidad, aproximadamente un millón de trabajadores asalariados son
desplazados cada año por parte de sus empleadores dentro del territorio del Es-
pacio Económico Europeo.
20
Ciertamente, el análisis cuantitativo del fenómeno
ofrece una panorámica de la magnitud de este tipo de movilidad laboral geo-
gráfica de carácter internacional, la cual es fruto de la integración económica
experimentada en Europa durante la segunda mitad del siglo
XX
.
G
RÁFICA
4. D
ESPLAZAMIENTOS
DE
TRABAJADORES
EN
EL
EEE
. P
OR
PAÍS
DE
ORIGEN
(2011)
F
UENTE
: Comisión Europea y elaboración propia.
19
La información estadística que se va a transcribir en este epígrafe, recopilada por la Comisión Europea, se refiere al
Espacio Económico Europeo
(
EEE
), el cual está formado por la totalidad de los Estados miembros de la Unión Europea
y por los países pertenecientes a la Asociación Europea de Libre Comercio (
AELC
,
EFTA
en inglés) a excepción de Suiza.
En estos países, como miembros partícipes en el “mercado interior” de la Unión Europea, es de aplicación lo dispuesto
en la regulación europea sobre desplazamiento de trabajadores, así como lo dispuesto por la normativa de seguridad
social en lo referente a las obligaciones administrativas y la cobertura social de estos trabajadores.
20
Cfr.
C
OMISIÓN
E
UROPEA
, “Commission staff working document. Impact assessment. Revision of the legislative
framework on the posting of workers in the context of provision of services”,
SWD
(2012) 63 final, partie 1, Bruselas
,
C
OMISIÓN
E
UROPEA
, “Posting of workers in the
European Union and
EFTA
countries: Report on
A
1 portable documents issued in 2010 and 2011”, Bruselas, 2013.
Disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_
MEMO
-13-1103_en.htm.
47
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
En 2011, último año del que se disponen estadísticas oficiales sobre el fenómeno,
un total 1.208.805 desplazamientos temporales se efectuaron en el territorio del
Espacio Económico Europeo. Si se observa la gráfica 4 se puede apreciar que
Polonia fue el Estado miembro “de origen” en el que mayor número de despla-
zamientos se llevaron a cabo, concretamente 227.930; Alemania fue el segundo
país que contabilizó una cifra más elevada de desplazamientos con origen en su
territorio: 226.850; asimismo, Francia, con un total de 144.256 desplazamientos
efectuados desde suelo francés, fue el tercer país con mayor número de des-
plazamientos. Entre los tres vinieron a suponer más de la mitad del total de
desplazamientos acontecidos en 2011.
Analizando los datos ofrecidos por la Comisión Europea, se puede observar
que más del 60% del total de los desplazamientos desde la perspectiva de origen
proceden de la
UE
-15; el 38% de la
UE
-12,
21
y poco más del 1% procede de los
países pertenecientes a la
EFTA
.
G
RÁFICA
5. D
ESPLAZAMIENTOS
DE
TRABAJADORES
EN
EL
EEE
. P
OR
PAÍS
DE
ACOGIDA
(2011)
F
UENTE
: Comisión Europea y elaboración propia.
21
Con esta nomenclatura el Documento de trabajo de la Comisión Europea que acompaña a los documentos de
propuesta de revisión de la Directiva 96/71/
CE
, se refiere a la
UE
-15 como aquellos países que formaban parte de la
Unión Europea antes de 2004 (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Finlandia, Grecia, Holanda,
Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal, Reino Unido, Suecia) y a la
UE
-12 como aquellos países que hoy conforman la
Unión Europea y que fueron incorporados en 2004 (Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania,
Malta, Polonia, República Checa), en 2007 (Bulgaria y Rumania) y en 2013 (Croacia).
48
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
La gráfica 5 muestra el número de desplazamientos temporales por país de aco-
gida en 2011. Asimismo, podemos apreciar que Alemania fue el Estado miembro
“de destino” que mayor número de desplazamientos recibió: concretamente
311.361, lo que supone un 25% del total; Francia fue el segundo país que regis-
tró una mayor cantidad de movimientos laborales “en el empleo” con destino a
su territorio: 161.954; a su vez, Bélgica, con un total de 125.107, fue el tercer
país con más desplazamientos. Por lo que estos tres países suman más del 49%
del total de desplazamientos recibidos por los países del Espacio Económico
Europeo. España, por su parte, recibió un total de 47.640 desplazamientos tem-
porales de trabajadores dentro de sus fronteras, cifra inferior pero cercana en
términos relativos a la de Austria, Italia y Suiza. En porcentaje, el conjunto de
Estados miembros formado por Alemania, Francia, Bélgica, Holanda y Austria
recibieron casi el 65% de los desplazamientos acontecidos en el
EEE
en 2011.
A través del análisis estadístico del fenómeno se observa que más del 85% de
los desplazamientos tuvo como “destino” alguno de los países miembros de la
UE
-15; asimismo, los países denominados
UE
-12 recibieron casi el 7% del total de
desplazamientos temporales. Y, por su parte, los países pertenecientes a la
EFTA
acogieron al 7.5% de todos los movimientos laborales “en el empleo” aconteci-
dos en 2011. Por su parte, se ha evidenciado que Francia y Alemania son países
con un importante número de desplazamientos de trabajadores asalariados,
tanto desde la perspectiva de envío, como desde la perspectiva de acogida. Por
el contrario, Polonia sólo presenta una elevada cifra de desplazamientos desde la
perspectiva de envío, siendo el país de la Unión Europea desde el que se efectúa
un mayor número de movimientos laborales “en el empleo”, en concreto casi un
20% del total.
3. Aproximación jurídica. Marco legal aplicable
A
) Antecedentes jurídicos del desplazamiento de trabajadores en la
UE
Como ya se ha anticipado en el epígrafe anterior, el fundamento jurídico que
facilita la movilidad geográfica transnacional en el Espacio Económico Europeo
por iniciativa del empleador no es la libre circulación de trabajadores, sino la libre
prestación de servicios transnacional. Esta libertad otorga el derecho a las em-
presas a trasladarse de un Estado miembro a otro con la finalidad de prestar sus
servicios de forma ocasional. Inexorablemente, este suceso suele ir acompañado
del desplazamiento del personal propio de la empresa, y cuando esto sucede se
49
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
produce un cambio temporal del lugar de trabajo de los trabajadores transitoria-
mente desplazados, quienes, “en principio”, siguen sometidos al ordenamiento
laboral de origen y no al del lugar donde temporalmente se presta el trabajo,
según lo dispuesto en el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales.
22
Este instrumento jurídico
establece normas rela-
tivas a la ley aplicable a las obligaciones contractuales en la Unión Europea,
y
se aplica a los contratos de trabajo internacionales cuando los trabajadores de
una empresa establecida en un Estado miembro ejercen sus actividades en uno
o varios Estados miembros distintos al de su contratación originaria.
De acuerdo
con el mismo y,
respecto con el derecho aplicable a los supuestos de movilidad
intracomunitaria de trabajadores asalariados, este precepto legal señala que,
siempre que la ley rectora del contrato de trabajo internacional no haya sido
elegida por las partes, el contrato de trabajo se regirá:
Bien por la ley del país donde el trabajador
realiza habitualmente su trabajo
, aun
cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país; bien por la ley del país
donde se encuentre el
establecimiento que haya contratado al trabajador
; o bien por
la ley del país con el que el contrato de trabajo presente
vínculos más estrechos.
23
En todos estos supuestos, la norma fija el derecho del “país de origen” como
aquel que, a falta de elección por las partes, debe regir las obligaciones con-
tractuales derivadas de un contrato de trabajo preexistente. Por tanto, la ley
aplicable al desplazamiento se corresponde con la del lugar habitual de trabajo
o establecimiento de la empresa, el cual prevalece sobre la ley aplicable en el
lugar de prestación ocasional o transitorio. El carácter temporalmente limitado
de estos desplazamientos determina tal circunstancia.
Ahora bien, el Convenio de Roma de 1980 admite la elección de la ley apli-
cable al contrato de trabajo (de origen o de destino) mediante acuerdo entre las
partes, eso sí, siempre que la ley elegida sea más beneficiosa para el trabajador
desplazado que la del lugar de ejecución habitual del trabajo. Sin embargo, lo
habitual en las relaciones laborales conectadas con los supuestos de movilidad
geográfica laboral “en el empleo” es la no elección por las partes de la legislación
22
El Convenio de Roma de 1980 es un Tratado de la Comunidad Económica Europea (
CEE
) que persigue la unificación
de criterios sobre obligaciones contractuales en la Unión Europea. Se firmó en Roma el 19 de junio de 1980 y entró
en vigor el 1
o
de abril de 1991, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=
CELEX
:41998A0
126%2802%29:
ES
:
HTML
.
23
Cfr.
Artículo 6.2 del Convenio de Roma, del 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, y el artículo 8 del Reglamento (
CE
) 593/2008 (Roma
I
)
del Parlamento Europeo y del Consejo que
sustituye al Convenio de Roma transformándolo en un instrumento comunitario.
50
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
aplicable al contrato o relación laboral, lo que supone “de hecho” y “de derecho”
la aplicación del ordenamiento del “país de origen”.
De esta forma, los despla-
zamientos temporales de trabajadores podían resultar “desigualmente tratados
y desprotegidos frente a las condiciones de trabajo más favorables del lugar del
desplazamiento”.
24
En este contexto, y con la necesidad de elaborar un instrumento de derecho
comunitario, hoy derecho de la Unión Europea, destinado a impedir la posible
competencia desleal entre empresas y el deterioro de los derechos del trabajador
desplazado, la Unión Europea, todavía compuesta por 15 Estados miembros, al-
canzó un consenso político que redundó en la aprobación de la Directiva 96/71/
CE
del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996 sobre el
desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de
servicios.
25
Esta Directiva
26
establece un marco legal para la provisión de servicios trans-
nacionales por parte de las empresas dentro del ámbito geográfico de la Unión.
Al mismo tiempo, y respecto a las condiciones de trabajo de los trabajadores des-
plazados, identifica un “núcleo mínimo”
de normas laborales (jornada máxima
de trabajo y periodos mínimos de descanso; salario mínimo; vacaciones anuales
retribuidas; prevención de riesgos laborales e igualdad de trato, entre otras) que
deben ser respetadas por las empresas desplazantes atendiendo a lo establecido
en el país en cuyo territorio se realiza el trabajo. Estas reglas de protección im-
perativas deberán estar establecidas en el Estado miembro de acogida a través
de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, y/o a través de con-
venios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general. Es decir,
por acuerdos que, en principio, deben ser respetados por todas las empresas
pertenecientes al sector o profesión en cuestión, correspondientes al ámbito de
aplicación territorial de éstos. De este modo, las empresas que presten servicios
transnacionales y, consecuentemente, desplacen a sus propios trabajadores de-
berán aplicar determinadas normas laborales de protección mínima del país de
24
C
ASAS
B
AAMONDE
, M
ARÍA
E
MILIA
.
Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea…
,
op. cit
., p. 28.
25
La misma “fue aprobada con el único voto en contra de Reino Unido y la abstención de Portugal. El Gobierno
británico, entonces conservador, se opuso a la Directiva porque era de la opinión de que dicha Directiva garantizaba
demasiados derechos a los trabajadores y que ello perjudicaba la libre circulación de trabajadores, esto es, la
importación y exportación de trabajadores a costes inferiores a los establecidos en el Estado miembro de destino”.
en
C
ALVO
C
ARAVACA
, A
LFONSO
L
UIS
y
C
ARRASCOSA
G
ONZÁLEZ
, J
AVIER
(dirs.).
Derecho internacional privado
,
11a. ed., Comares,
Granada, 2010
,
p. 710.
26
Una Directiva es un instrumento jurídico de derecho de la Unión Europea que obliga a los Estados miembros
destinatarios en cuanto al resultado que deba conseguirse. Es decir, se trata de una norma reguladora
flexible
que
obliga a las autoridades nacionales en un determinado aspecto, pero dejando a su elección la forma y los medios para
conseguirlo, a través de la implementación o trasposición de lo acontecido en este tipo de norma a los respectivos
ordenamientos internos nacionales.
51
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
destino; salvaguardando, al mismo tiempo, las condiciones de origen, pues como
expresa L
ANDA
:
[...] la referida Directiva limita su ámbito de aplicación a las empresas que desplazan
trabajadores cuyas condiciones salariales originarias, las de sus país de residencia,
fueran menores que las remuneraciones que con carácter mínimo se reconocían en
el país de desplazamiento, ya que en otro caso se aplicarían las condiciones del país
de residencia.
27
Tal como señala la doctrina, esta norma comunitaria de carácter social, pero con
una finalidad predominantemente económica (asegurar la libre de prestación de
servicios y evitar distorsiones en la competencia),
28
resuelve el conflicto acerca del
derecho aplicable a los trabajadores desplazados entre países del
EEE
, y lo hace de
la siguiente forma: el contrato de trabajo del trabajador desplazado, tal como es-
tablecía el Convenio de Roma, seguirá sometido a la legislación laboral de origen
y al mismo tiempo se verá configurado según lo dispuesto en la Directiva 96/71/
CE
. La misma, de forma imperativa, exige la aplicación de un núcleo de normas
laborales de protección mínima del país de destino. Con ello se trata de evitar
que las empresas puedan llevar a cabo una actividad económica transnacional en
condiciones de competitividad más favorables que otras, mediante el aprovecha-
miento de las diferencias en costes laborales y de protección social.
C
UADRO
1. C
ONDICIONES
DE
TRABAJO
Y
EMPLEO
QUE
DEBERÁN
SER
RESPETADAS
POR
LOS
EMPRESARIOS
QUE
DESPLACEN
TRABAJADORES
DE
UN
E
STADO
MIEMBRO
A
OTRO
SEGÚN
LOS
SUPUESTOS
ESTABLECIDOS
EN
LA
D
IRECTIVA
96/71/
CE
1. Los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplica-
ble a la relación laboral, las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo
1 garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de
trabajo y empleo relativas a las materias siguientes que, en el Estado miembro
donde se efectúe el trabajo, estén establecidas:
- Por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, y/o
- Por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación ge-
neral con arreglo al apartado 8 en la medida en que se refieran a las actividades
contempladas en el Anexo:
27
L
ANDA
Z
APIRAIN
, J
UAN
P
ABLO
. “En busca de una regulación equilibrada que permita conciliar el desarrollo del mercado
único con el respeto exigible al ejercicio de los derechos sociales fundamentales: desde el diálogo social a la
constitucionalización jurídica de la Unión Europea”, en
Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración
, No.
X
, abril
de 2010, estudios 87-107, p. 90.
28
En este sentido,
R
ODRÍGUEZ
P
IÑERO
, M
ANUEL
.
“El desplazamiento temporal de trabajadores…”,
op. cit
., p. 82.
52
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
a) Los periodos máximos de trabajo, así como periodos mínimos de descanso;
b) La duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas;
c) Las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas
extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios
de jubilación profesional;
d) Las condiciones de suministro de mano de obra, en particular por parte de
agencias de trabajo interino;
e) La salud, la seguridad y la higiene en el trabajo;
f) Las medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo y de
empleo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, así
como de los niños y de los jóvenes;
g) La igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en
materia de no discriminación.
A los fines de la presente Directiva, la noción de cuantías de salario mínimo
mencionada en la letra c) del párrafo primero se definirá mediante la legislación
y/o el uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio el trabajador se en-
cuentre desplazado.
F
UENTE
: artículo 3.1 de la Directiva 96/71/
CE
del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de
diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una pres-
tación de servicios.
En efecto, esta norma comunitaria obliga a las empresas establecidas en un país
miembro a aplicar una serie de condiciones laborales y salariales mínimas del
país de acogida cuando desplacen a sus trabajadores para llevar a cabo una pres-
tación de servicios transnacional, pero no únicamente. Al mismo tiempo procura
garantizar la libre circulación de trabajadores en la Unión Europea, los derechos
laborales básicos de los trabajadores intracomunitarios desplazados y la libre
concurrencia empresarial de prestación de servicios sin obstáculos o distorsiones
en la competencia.
Conviene señalar, además, que el artículo 3.10 de la referida Directiva auto-
riza la ampliación de esta lista de materias, facultando a los Estados miembros
a exigir a las empresas que desplacen a trabajadores, la aplicación de ciertos
criterios legales de sus propios sistemas jurídicos, relativos a los términos y con-
diciones de empleo de los trabajadores desplazados, así como a las condiciones
de trabajo y empleo fijadas en convenios colectivos o laudos arbitrales de “apli-
cación general” o de aplicación a todas las empresas pertenecientes al sector
53
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
en cuestión y/o aquellos convenios colectivos celebrados por los interlocutores
sociales más representativos y que sean aplicables al territorio nacional.
29
Por el contrario, la Directiva fija determinadas “excepciones” que los Estados
miembros pueden establecer a la aplicación inmediata de las normas laborales
del país de acogida en determinados supuestos y aspectos, como por ejemplo
cuando se trate de trabajos denominados de “escasa
importancia” y/o cuando
la duración máxima de los trabajos no supere los ocho días, salvo en el sector
de la construcción.
En cualquier caso, esta norma comunitaria obliga a los Estados miembros
a la vigilancia de las empresas desplazantes para que garanticen a los traba-
jadores desplazados condiciones de trabajo acordes con lo establecido en el
Estado miembro de acogida. Pero no solamente eso, al mismo tiempo insta a
los Estados miembros a asegurar una “igualdad de trato” entre las empresas
nacionales y extranjeras que se hallen en una situación similar en lo referente a
las materias enumeradas en su artículo 3.1 de la Directiva sobre desplazamiento
de trabajadores.
Ahora bien, el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva (impedir la
competencia desleal entre empresas y el deterioro de los derechos laborales del
trabajador desplazado), así como la efectiva implementación de la norma a los
Estados miembros, ha estado cargada de dificultades. Primero por su efectiva
interpretación, trasposición y aplicación por parte de los 28 Estados miembros
que componen en la actualidad la Unión Europea. Segundo, por el gran con-
traste en términos jurídico-laborales entre los sistemas de relaciones laborales y
de negociación colectiva en Europa; circunstancia, en parte, inobservada en el
momento de aprobación de la Directiva, cuando la Unión Europea estaba todavía
formada por quince Estados.
Por último, debido a la exégesis que el Tribunal de Justicia de la Unión Euro-
pea ha expresado en los recientes pronunciamientos conectados con el fenóme-
no. En ellos, como se expresará en el siguiente epígrafe, se ha dictaminado que
la libre prestación de servicios de las empresas es un principio jurídico protegido
por el derecho de la Unión Europea y, consecuentemente, ostenta una primacía
sobre determinados derechos laborales colectivos ya atendidos en los países de
origen. Asimismo, considera que la Directiva 96/71/
CE
, en relación con las con-
diciones laborales de los trabajadores desplazados del artículo 3.1 opera como
máximos de protección en vez de como mínimos.
29
Cfr.
Artículo 3.8 y 3.10 de la Directiva 96/71/
CE
del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996
sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Disponible en: http://
eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=
CELEX
:31996L0071:
ES
:
NOT
.
54
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
B
) La trasposición de la Directiva 96/71/
CE
y equilibrio normativo
entre libre prestación de servicios y derechos laborales
Tal como viene recogido por
EUROFOUND
,
30
es posible identificar dos elecciones
fundamentales por las que los Estados miembros del
EEE
pueden optar a la hora
de implementar o trasponer la Directiva sobre el desplazamiento de trabajado-
res a su ordenamiento nacional; la primera elección es decidir si se aplica a los
trabajadores desplazados a su territorio la “protección mínima” o la “protección
completa/amplia” de su ordenamiento laboral. La segunda supone acordar si esa
protección se aplicará a través de disposiciones legales o mediante la aplicación
de los convenios colectivos.
Respecto de la primera elección, la distinción entre protección mínima o
amplia es una cuestión crucial que afecta al alcance efectivo de la Directiva en
el Estado miembro. La protección mínima no se extiende más allá de lo estricta-
mente enumerado en el artículo 3.1; recuérdese el denominado núcleo mínimo
de disposiciones laborales. Mientras que la protección amplia, con las limitacio-
nes que veremos posteriormente, puede suponer la aplicación de gran parte de la
legislación laboral del país de acogida o de todo aquello recogido en el convenio
colectivo afecto. En cualquier caso, ampliando lo estrictamente enumerado en
el precepto recién señalado.
Respecto de la segunda elección que deben efectuar los Estados miembros
para implementar la Directiva a su ordenamiento nacional, la norma comunita-
ria trata de garantizar la protección de los trabajadores desplazados mediante
la aplicación, por parte de las empresas desplazantes, de la ley o los convenios
colectivos del país de acogida. En la práctica así sucede hoy en día en buena
parte de los Estados miembros de la Unión Europea, donde los convenios colec-
tivos de aplicación a los trabajadores desplazados son de aplicación general. Sin
embargo, en algunos países donde no existen convenios colectivos vinculantes,
la protección real de los trabajadores desplazados se limita a las garantías míni-
mas legales. En otras situaciones sólo sustituyen las protecciones mínimas, pero
no se aplican en su totalidad a los trabajadores desplazados.
Lo recién expuesto supone de facto, la inaplicación de algunas de las condi-
ciones mínimas de trabajo en determinados casos y, sobre todo, han puesto de
manifiesto las dificultades aplicativas de la norma sobre desplazamiento de tra-
30
EUROFOUND
es un órgano de la Unión Europea que contribuye a la planificación y el establecimiento de mejores
condiciones de vida y de trabajo en Europa. Proporciona resultados, conocimientos y consejos, procedentes de
estudios independientes y comparativos, a los gobiernos, las empresas, los sindicatos y a la Comisión Europea. Véase
55
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
bajadores que, eventualmente, puede traducirse en una involución sociosalarial
para los trabajadores desplazados con respecto a sus homólogos locales y/o en
un elemento vertebrador de la competencia desleal entre empresas.
Al respecto, son paradigmáticos algunos pronunciamientos del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea,
31
que, a través de recientes sentencias, ha adopta-
do y definido de forma estricta lo que se entiende por “disposiciones de orden
público”, haciendo excepcional la aplicación completa de las normas laborales
nacionales a los trabajadores desplazados. Según este Tribunal, las empresas
desplazantes están obligadas a respetar únicamente las materias enumeradas en
el artículo 3.1 de la Directiva. La ampliación de esas materias, aunque destinadas
a proteger a los trabajadores desplazados, podría suponer una restricción de la
competitividad de las empresas desplazadas a otro mercado nacional y con ello
una restricción a la libre prestación de servicios en la Unión Europea. Por ello,
salvo que vengan justificadas por el orden público, el Estado miembro de acogida
no puede imponer garantías adicionales a lo dispuesto en el citado artículo 3.1
de la Directiva. Esta circunstancia, tal como manifiestan diversos académicos,
organizaciones sindicales, algunas instituciones europeas, el propio
TJUE
y otros
organismos consultivos, hace que las materias denominadas como el “núcleo
duro” del derecho del trabajo hayan pasado de ser los requisitos mínimos que las
empresas están obligadas a respetar durante el desplazamiento de trabajadores,
a ser los requisitos máximos.
32
Pero no sólo las resoluciones judiciales citadas han situado en dos planos de
regulación diferentes los derechos laborales colectivos (atendidos por las Consti-
tuciones nacionales de los Estados miembros), y las libertades económicas de las
empresas en el mercado interior (garantizadas por el Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea). La consecuencia inmediata de esta exégesis, argumentada
jurídicamente, se concreta de esta forma: el ejercicio empresarial de una libertad
fundamental, la libre prestación de servicios contenida en los artículos 56 y 62
del Tratado de Funcionamiento de la
UE
, es un principio jurídico protegido por
31
Entre otros,
SSTJCE
del 18 de diciembre de 2007 (
TJCE
/2007/390, asunto
C
-341/05 Laval); del 3 de abril de 2008
(
TJCE
/2008/60, asunto
C
-346/06 Rüffert); del 19 de junio de 2008 (
STJCE
/2008/319, asunto
C
-319/06 Comisión
vs
.
Luxemburgo).
32
Véase, entre otros,
M
ERINO
S
EGOVIA
, A
MPARO
. “Las libertades económicas fundamentales de establecimiento y
prestación de servicios: consecuencias e implicaciones de la reciente doctrina del
TJCE
en el sistema español de
relaciones laborales”, en
Quaderno SindNova
, No. 24:
I percorsi della solidarietà. Lavoro, mercato e diritti nell’Unione
Europea
, 2009;
R
ODRÍGUEZ
-P
IÑERO
, M
ANUEL
. “El caso Rüffert ¿Una constitucionalización del dumping social?”, en
Relaciones Laborales
, No. 15, 2008, pp. 213-244;
EUROFOUND
.
Posted Workers in the European Union
…,
op. cit
., p.
21; sentencia del
TJCE
del 19 de junio de 2008 (Asunto
C
-319/06 Comisión
vs
. Luxemburgo);
C
OMITÉ
E
CONÓMICO
Y
S
OCIAL
E
UROPEO
. Dictamen de iniciativa sobre “La dimensión social del mercado interior”,
en
Diario Oficial de la Unión Europea
C
44/90
, Bruselas, 2011, p. 7.
56
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
el derecho de la Unión Europea y, por lo tanto, detenta una primacía sobre de-
terminados derechos laborales colectivos de los trabajadores.
33
Esta interpretación jurídica ha suscitado un gran debate en el mundo uni-
versitario, social, académico, político e institucional, en torno a la ponderación
entre derechos y libertades fundamentales en la Unión Europea,
34
y ha pro-
vocado, entre otras, la reacción del Parlamento Europeo que, a través de una
resolución legislativa
“sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión
Europea [2008/2085 (
INI
)]”,
35
aprobada en octubre de 2008, respondió a los
pronunciamientos del
TJUE
, solicitando de forma expresa llevar a cabo medidas
jurídicas orientadas a garantizar que los cambios necesarios en la legislación
europea traten de proporcionar un equilibrio entre los derechos laborales de los
trabajadores y la libre prestación de servicios, con la finalidad de contrarrestar
los posibles efectos perjudiciales que desde el punto de vista social, económico
y político podrían tener las sentencias recientes del
TJUE
. Estas medidas, como
expresa el Parlamento Europeo, deben orientarse principalmente a la revisión de
la Directiva 96/71/
CE
sobre desplazamiento de trabajadores y a la adopción
de medidas en contra de las denominadas “empresas buzón”.
36
De esta forma, la resolución legislativa del Parlamento europeo, unida a
diversos pronunciamientos académicos, sociales e institucionales en la Unión
Europea, han incidido de forma significativa en la adopción de una iniciativa
legislativa concreta a nivel europeo; el 21 de marzo de 2012 se publicó la pro-
puesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativa a la garantía
de cumplimiento de la Directiva 96/71/
CE
sobre desplazamiento de trabajadores
efectuado en el marco de una prestación de servicios y, la propuesta de Regla-
mento del Consejo sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto
33
Así lo expresan, entre otros,
B
AYLOS
G
RAU
, A
NTONIO
. “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la
restricción legal de sus capacidades de acción”, en
Revista de Derecho Social
, No. 41, enero-marzo de 2008, 123-143,
p. 128, y
L
ANDA
Z
APIRAIN
, J
UAN
P
ABLO
. “En busca de una regulación equilibrada que permita conciliar el desarrollo del
mercado único con el respeto exigible al ejercicio de los derechos sociales fundamentales…”,
op. cit
., p. 91.
34
En junio de 2009 más de un centenar de juristas y profesores de derecho del trabajo de toda Europa dirigieron una
carta abierta a los jefes de Estado o de gobierno para expresar su gran inquietud ante el deterioro de los derechos
sociales fundamentales y la repercusiones de las recientes sentencias dictadas por el
TJUE
sobre los derechos de los
trabajadores y sus organizaciones. Expresaban, a su vez, su preocupación por el hecho de que las sentencias habían
creado graves problemas para a la protección efectiva de los derechos de los trabajadores. Las mismas pueden verse
on-the-judgements.
35
El texto completo que incluye el informe y la propuesta de resolución al Parlamento Europeo está disponible en:
EP
//
NONSGML
+
REPORT
+
A
6-2008-0370+0+
DOC
+
PDF
+
V
0//
ES
.
36
Tal como recoge esta Resolución del Parlamento Europeo en las peticiones de la Exposición de motivos, las
“empresas buzón” son aquellas sociedades “que no se dedican a negocios verdaderos y significativos en el país de
origen, sino que son creadas, a veces incluso directamente por el principal contratista en el país de acogida, con el
único propósito de ofrecer «servicios» en el país de acogida para evitar la aplicación de las normas de ese país, sobre
todo en lo que respecta a los salarios y las condiciones de trabajo”.
57
DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES ASALARIADOS.
..
colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación de
servicios,
37
el denominado Reglamento Monti
II
.
Ahora bien, esta propuesta no resuelve un aspecto clave del fenómeno, pues,
de forma ambigua, supedita los intereses y derechos laborales de los trabaja-
dores desplazados a los del mercado interior limitando determinados derechos
colectivos de los trabajadores, tal como el derecho a la huelga. Circunstancia
que provocó el rechazo de la propuesta por parte de la Comisión Europea. De
este modo, la misma fue retirada el 11 de septiembre de 2012 sobre la base de la
cláusula de flexibilidad relativa a la realización del mercado interior (artículo 352
del
TFUE
)
38
y ha aplazado indefinidamente la revisión de los aspectos normativos
que a nivel europeo deben responder a uno de los elementos congénitos de la
integración económica en el territorio de la Unión Europea.
4. Consideraciones finales
El desplazamiento de trabajadores asalariados, vinculado a la libertad económica
de prestación de servicios transnacionales en la Unión Europea, es un compo-
nente clave para la consolidación del mercado interior. Sin la posibilidad de
desplazar trabajadores, las empresas en Europa no efectuarían gran parte de las
prestaciones de servicios transnacionales entre Estados miembros. Sin embargo,
esta manifestación de movilidad laboral geográfica adolece de una incompleta
y obsoleta regulación jurídica. En la actualidad, la misma no responde eficaz y
proporcionadamente a los desafíos que le son inherentes. Como se ha visto, uno
de los aspectos que mayores críticas y reflexiones despierta este fenómeno es el
impacto que para los trabajadores afectados puede suponer su desplazamiento
temporal a un Estado miembro donde la protección social y el salario sea menor.
A su vez, la competencia leal entre empresas puede verse alterada como conse-
cuencia de la concurrencia, para la prestación de un mismo servicio, de empresas
37
C
OMISIÓN
E
UROPEA
, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la garantía de cumpli-
miento de la Directiva 96/71/
CE
sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de
servicios,
COM
/2012/0131 final 2012/0061 (
COD
), del 21 de marzo de 2012, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=
CELEX
:52012PC0131:
ES
:
NOT
, y Propuesta de Reglamento del Consejo,
sobre el ejercicio del
derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación
de servicios,
COM
/2012/0130 final 2012/0064 (
COD
), del 21 de marzo de 2012, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=
CELEX
:
52012PC0130:
ES
:
NOT
.
38
El artículo 352 del
TFUE
contiene la denominada cláusula de flexibilidad relativa a los ámbitos de competencia de
la
UE
. La misma permite ajustar las competencias de la Unión a los objetivos asignados por los tratados cuando éstos
no hayan previsto los poderes de acción necesarios para alcanzar dichos objetivos. Véase
C
OMISIÓN
E
UROPEA
.
Síntesis de
la legislación de la
UE
, glosario
, “Competencias subsidiarias”, disponible en: http://europa.eu/legislation_summaries/
glossary/subsidiary_powers_es.htm.
58
ÓSCAR CONTRERAS HERNÁNDEZ
procedentes de distintos países miembros. Lo que ocasionalmente puede tradu-
cirse en un factor de desigualdad socioeconómica y/o de inseguridad jurídica
en vez de un elemento de cohesión, prueba de la efectiva integración europea.
Ineludiblemente, el proceso de integración económica en el territorio de
la Unión Europea ha favorecido una cierta convergencia entre los Estados, sin
embargo, en términos jurídico-laborales, la existencia de 28 ordenamientos labo-
rales y la carencia de un derecho del trabajo armonizado provoca externalidades
negativas tanto para los países y empresas implicadas como para los trabajadores
temporalmente desplazados.
En este contexto es necesaria la adopción de un instrumento legal en el marco
del derecho de la Unión Europea que reforme la Directiva 96/71/
CE
, con la fina-
lidad de armonizar el control de su aplicación en los distintos Estados miembros
y que aborde, asimismo, las dificultades hermenéuticas que la normativa actual
presenta. Sobre todo a raíz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, las cuales han dado lugar a una interpretación restrictiva de la Direc-
tiva sobre desplazamiento de trabajadores, haciendo excepcional la ampliación
de las “condiciones mínimas” de trabajo y empleo de las condiciones laborales
aplicables a los desplazamientos, y que han suscitado dudas respecto de la pon-
deración entre libre prestación de servicios y derechos laborales fundamentales,
como el derecho de huelga. Conviene recordar que este derecho se trata de un
principio garantizado por la Carta de Derechos Fundamentales de la
UE
y, con-
secuentemente, no puede verse sometido por las libertades económicas cuando
éstas vulneran las leyes y prácticas nacionales en el ámbito social.
En definitiva, el desplazamiento de trabajadores asalariados en la Unión Eu-
ropea, vinculado a las libre prestación de servicios trasnacionales, es un fenó-
meno en desarrollo que debe ser objeto de una rigurosa restructuración legal,
tanto a nivel europeo como a nivel estatal, de forma que se clarifiquen ciertos
aspectos clave que aporten seguridad jurídica a los actores implicados y que, al
mismo tiempo, fomenten una de las principales libertades económicas existentes
en el territorio europeo.