*
Recibido: 8 de mayo de 2014. Aceptado: 16 de junio de 2014.
**
Profesor-investigador en la Universidad de Sonora (
UNISON
), México (
germangl@sociales.uson.mx
).
***
Consejero integrante del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, México (
israel.alvarado@inacipe.gob.mx
).
RESUMEN
El presente artículo aborda el modelo legislativo
español para sancionar el delito de tráfco de
drogas. Se analizan los elementos que concu-
rren cuando el culpable de estas conductas es
una autoridad, Funcionario público, Facultativo,
trabajador social, docente o educador que obre
en ejercicio de su encargo, proFesión u oficio al
momento de realizar este delito. Al respecto, se
estudiarán los argumentos que Fundamentan
—en lo dogmático y jurisprudencial— esta agra-
vante, en la que el legislador penal encuentra
un plus de desvalor de acción y por ello les con-
fiere un mayor reproche punitivo.
.
PALABRAS CLAVE
:
Agravante, tráfico, drogas,
autoridad, Funcionario público, Facultativo,
trabajador social, docente, educador, encargo,
proFesión, oficio.
ABSTRACT
±irst, this paper reviews the Spanish legislative
model to sanction drug traFfcking. It also ana-
lyzes the elements that come together when
the guilty oF these demeanors is an authority,
public oFfcial, social worker or teacher. To fn-
ish, it will study the arguments that support
—From the dogmatic and jurisprudential point
oF view— this aggravating Factor.
KEY WORDS
:
Aggravating Factor, traFfcking,
drugs, authority, public oFfcial, social worker,
teacher, proFession, trade.
La condición del sujeto activo como
agravante de primer grado en el delito
de tráfico de drogas (Código Penal Español)*
The condition oF the active subject as first-class
aggravating Factor in the drug traFficking
(Spanish Criminal Code)
Germán Guillén López**
Israel Alvarado Martínez***
R e v I s t a D e L I N s t I t u t o D e cIeNcI a s JuRí D I c a s
D e
p u e B L a , M é x I c o , I s s N : 1 8 7 0 - 2 1 4 7 . a ñ o
v I I I
No . 3 4 , J u L I o - D IcIe M B R e D e 2 0 1 4 , p p . 1 8 2 - 1 9 7
IUS
183
L a c o N D I c I & N D e L s u J e t o a c t I v o c o M o a ± R a v a N t e D e p R I M e R ± R a D o .
. .
La voluntad nacional es la ley suprema de la Repú-
blica, y en todos los temas dentro de los límites de
sus facultades constitucionales debe ser fielmente
obedecido por el servidor público.
M.
V
AN
B
UREN
Sumario
1. Consideraciones previas
2. Aproximación a las agravantes de primer grado en delitos de tráfico de drogas
3. La condición del sujeto activo como agravante de primer grado en el artículo 369.1.1ª del
Código Penal Español (
CPE
)
4. Conclusiones
1. Consideraciones previas
Para los coautores del presente trabajo representa una gran oportunidad el com-
partir ideas en la prestigiada
IUS
,
Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla y, en particular, para este número especial de nombre
Criminología y su
relación con otras ciencias
. En este sentido, nos resultó oportuno comunicar,
por primera vez de forma pública, un trabajo jurídico-penal de derecho com-
parado que aborda la agravación de la sanción penal del sujeto activo que, por
su condición de autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social,
docente o educador, y que obrase en ejercicio de su encargo, profesión u oficio,
aproveche sus circunstancias particulares para difundir —de cualquier manera—
drogas ilícitas.
Centrándonos en el tema que nos ocupa, como es por la mayoría de las per-
sonas conocido, la distribución ilícita de drogas representa un grave problema
socioeconómico, político, de seguridad pública y de sanidad para la comunidad
nacional e internacional. Los estudios y estadísticas que existen sobre este tema
reflejan los efectos nocivos del comercio mundial de las drogas prohibidas, así
como el constante incremento de la criminalidad periférica con la que de manera
directa se le vincula.
1
Con independencia de lo señalado en el párrafo anterior, más allá de los
debates abolicionistas —que centran sus energías en la desregulación penal de
1
Véase
A
LVARADO
M
ARTÍNEZ
, I
SRAEL
y
G
UILLÉN
L
ÓPEZ
, G
ERMÁN
. “The Regulation of Drug. The Securitization of the Drugs War
and the Thread to Due Process”,
A War That Can’t Be Won: Binational Perspectives on the War on Drugs
, Arizona,
The University of Arizona Press, 2013, pp. 101 y ss.
184
& e R M ± N & u I L L Ø N L ² p e ³ ´ I s R a e L a L v a R a D o M a R t µ N e ³
algunas sustancias prohibidas, en particular la marihuana— continúa vigente el
modelo prohibicionista que sanciona todas las actividades y comportamientos
vinculados con el tráfico de sustancias ilícitas.
2
En términos generales, la técnica legislativa para sancionar estas conductas
en los códigos penales se puede dividir en las dos que se describen en la nume-
ración siguiente:
1) Modelo casuístico: en el que el legislador, en una secuencia de artículos
—por separado—, va sancionando en un numeral independiente cada una
de las conductas vinculadas con la distribución ilícita de drogas.
2) Fórmula general: en la que mediante el empleo de frases integradoras se
busca sancionar todos los comportamientos vinculados con el universo del
tráfico ilícito de drogas.
Por lo que toca al modelo establecido en el Código Penal Español (en adelante
CPE
), es notorio que el legislador se decidió por un modelo que mediante fór-
mulas generales sanciona cualquier acto de difusión ilícita de sustancias.
3
Tal
afirmación se desprende de la lectura del tipo básico que tipifica —en territorio
español— el delito de tráfico de drogas previsto en el artículo 368
CPE
y que a la
letra se transcribe de forma parcial a continuación: “Los que ejecuten actos de
cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten
el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
o las posean con aquellos fines […]”.
4
En otro sentido, el artículo 368
CPE
no sólo regula los verbos rectores del
tipo básico; también incluye las correspondientes penalidades y circunstancias
específicas que reducen la pena. Fuera de los umbrales de dicho numeral, en los
márgenes del artículo 369
CPE
, se localizan las agravantes de primer grado para
los comportamientos vinculados con la difusión ilícita de drogas, estupefacien-
tes y psicotrópicos; mientras que en el artículo 370
CPE
se pueden apreciar las
agravantes de segundo grado.
2
Véase
G
UILLÉN
L
ÓPEZ
, G
ERMÁN
. “Discusión político-criminal en torno al tráfico de drogas”,
Revista Estudios en Derecho
y Gobierno
, Bogotá, 2009, pp. 11 y ss.
3
El objeto material de este delito lo conforman los conceptos de drogas, estupefacientes y psicotrópicos establecidos
en el precitado numeral —susceptibles de causar mayor o menor daño a la salud pública—, los que —necesariamente—
para poder entenderse exigen una remisión a las normas internacionales que los regulan. EspecíFcamente, los
convenios internacionales suscritos o ratificados por España.
4
Código Penal Español, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre. Edición actualizada al 25 de julio de 2014.
Boletín Oficial del Estado
(
BOE
).
185
L a c o N D I c I & N D e L s u J e t o a c t I v o c o M o a ± R a v a N t e D e p R I M e R ± R a D o .
. .
2. Aproximación a las agravantes de primer grado en delitos
de tráfico de drogas
Con relación al artículo 368
CPE
,
el artículo 369 —como ya se mencionó— contie-
ne diversas modalidades agravadas de primer grado, que tienen como elemento
común la realización de una conducta subsumible en el tipo básico del artículo
368
CPE
.
5
Por tal motivo, para que estos tipos sean de aplicación resulta necesa-
rio, en principio, que haya quedado acreditada la existencia de todos los requi-
sitos típicos, tanto objetivos como subjetivos, de alguna conducta subsumible
en el artículo 368.
6
Profundizando sobre lo señalado en el párrafo precedente, en el artículo 369
CPE
se sancionan de manera especial conductas especíFcas de difusión ilícita de
drogas en las que el legislador encuentra un plus de desvalor de acción o de resul-
tado y por ello les conFere un mayor reproche punitivo.
7
Para que tales compor-
tamientos agravados en primer grado
8
sean aplicables es necesario, en principio,
5
Véase
N
ÚÑEZ
P
AZ
, M
IGUEL
Á
NGEL
y
G
UILLÉN
L
ÓPEZ
, G
ERMÁN
. “Moderna revisión del delito de tráfico de drogas: estudio
actual del art. 368 del Código Penal”,
Revista Penal
, España, núm. 22, 2008, pp. 80 y ss.
6
G
ALLEGO
S
OLER
, J
OSÉ
I
GNACIO
.
Los delitos de tráfico de drogas
II
. Un estudio analítico de los Arts. 369, 370, 372, 374,
375, 377 y 378 del
CP
; y tratamientos jurisprudenciales
, Bosch, Barcelona, 1999, p.11.
7
Se tiene claro que desvalor de acción y desvalor de resultado son de similar importancia en la composición de la
antijuridicidad, ya que ambos están unidos y que no puede imaginárselos separados. Por lo que se aprecia sobrante
la discusión sobre la prioridad entre el desvalor de acción y el desvalor de resultado y, por tanto, entre norma de
determinación y norma de valoración. Se entiende que, por intereses político-criminales, el legislador, al momento
de redactar los tipos penales, puede resaltar más la importancia de uno u otro tipo de desvalor. Parece que en el
Código Penal de 1995 se tiende a dar más relevancia al desvalor de acción, haciendo destacar la peligrosidad de
la acción en sí misma considerada, por el hecho de contravenir determinadas normas o reglamentos de carácter
extrapenal, condenando la simple desobediencia a la norma, sin que sea necesaria la concurrencia de algún tipo de
peligro concreto para el bien jurídico tutelado. Ejemplo perfecto de ello son los delitos contra la salud pública en su
modalidad de tráfico de drogas.
En otro sentido, haciendo referencia a las circunstancias agravantes genéricas del Código Penal de 1995 destaca la
simpliFcación que se ha producido en el catálogo de las mismas con respecto al texto punitivo anterior, limitándose a
ocho supuestos agravatorios, lo que significa una reducción a la mitad y la desaparición de determinadas agravantes
que, o bien encontraban escaso fundamento dogmático o suponían una reiteración de circunstancias contempladas
en otros números. En otros supuestos, lo que se ha dado es una reformulación y fusión de las anteriores existentes,
porque en cierta manera algunas de las antiguas fórmulas continúan subsistiendo. De este catálogo, ahora más re-
ducido de circunstancias, un escaso número de ellas va a ser de aplicación al delito de tráfico de drogas tóxicas, unas
veces por ser incompatibles con la naturaleza del injusto y otras por haber sido establecidas como cualificaciones
específicas en el artículo 369 del Código Penal. Aun así, las que pueden concurrir y concurran serán de apreciación
obligatoria, dado que el Código ha optado por mantener este criterio tradicional en lugar de una fórmula que per-
mitiera su apreciación potestativa por el juez, a modo de indicaciones o recomendaciones.
Cfr
.
D
OMÍNGUEZ
I
ZQUIERDO
,
E
VA
M
ARÍA
.
“El delito de tráfico de drogas: las causas de justificación y las circunstancias modificativas que agravan
la responsabilidad penal”, en
M
ORILLAS
C
UEVAS
, L
ORENZO
(coord.).
Estudios jurídico-penales y político-criminales sobre
tráfico de drogas y figuras afines
, Dykinson, Madrid, 2003, p. 255.
8
Así los denominan, entre otros:
L
UZÓN
P
EÑA
, J
OSÉ
M
ARÍA
.
Compendio de derecho penal. Parte especial,
11a. ed.,
Dykinson, Madrid, 2003, pp. 229 y ss.;
D
E LA
C
UESTA
A
RZAMENDI
, J
OSÉ
L
UIS
. “La política criminal en materia de drogas en
España, tras el nuevo Código Penal”,
Cuadernos de Derecho Judicial,
Madrid, núm.
IX
, 1999, p. 98.
186
& e R M ± N & u I L L Ø N L ² p e ³ ´ I s R a e L a L v a R a D o M a R t µ N e ³
que se haya confrmado la existencia de todos los requisitos típicos —tanto
objetivos como subjetivos— de alguna de las acciones señaladas por el artículo
368
CPE
.
9
Salvo el caso de un tipo agravado que, como se verá en el desarrollo de
este estudio, circunscribe su operatividad a la ejecución de alguno de los com-
portamientos que en él se prescriben.
En el precepto se señalan penas privativas de libertad y multas superiores en
grado —hasta cuatro veces más— a las contempladas en el tipo básico del delito
de tráfico de drogas según concurra alguna de las circunstancias establecidas.
10
Este aumento en la punibilidad se debe a que los tipos especialmente agravados
se proyectan como una Forma específica de ataque al bien jurídicamente prote-
gido, en el cual la agresión es considerada más intensa con respecto a la prevista
normativamente en el tipo genérico.
11
La decisión de imponer una pena superior
en estos supuestos obedece a las circunstancias del culpable y al hecho de que,
por su trascendencia potencial sobre el interés protegido, se justifica —en opi-
nión del legislador— un incremento en el reproche penal.
12
Se ha comentado que las conductas agravadas por el artículo 369
CPE
desglo-
san elementos de diverso tenor,
13
pluralidad que impide, en un primer momen-
9
Cfr
.
G
ALLEGO
S
OLER
, J
OSÉ
I
GNACIO
.
Los delitos de tráfico de drogas
II
…, cit
., p. 11.
10
En el tipo básico, por sí mismo, ya se establece un amplio margen en la extensión de la punibilidad. Aun así, el
artículo 369 del Código Penal aumenta en grado y multa la punibilidad. Parece que los principios de proporcionalidad,
seguridad y taxatividad —por los que tanto ha luchado el derecho penal— se olvidan cuando se trata de enfrentar a
los delitos de tráfico de drogas; se disparan las punibilidades, se abusa de conceptos indeterminados y se renuncia
a una auténtica individualización de las reacciones punitivas. Véase
Q
UINTERO
O
LIVARES
, G
ONZALO
.
“Orígenes y aparición
del problema de los delitos contra la salud pública”,
Delitos contra la salud pública
.
Cuadernos de Derecho Judicial,
Madrid,
XXI
,
1993, p. 71;
D
ÍEZ
R
IPOLLÉS
, J
OSÉ
L
UIS
. “Características de la actual política criminal española en materia de
drogas ilícitas”,
La actual política criminal sobre drogas. Una perspectiva comparada
, Titant lo Blanch, Valencia,
1993
,
p. 63.
11
Véase
P
RIETO
R
ODRÍGUEZ
,
J
AVIER
I
GNACIO
.
El delito de tráfico y consumo de drogas en el ordenamiento jurídico penal
español
, 2a. ed., Aranzadi, Pamplona, enero de 1993, p. 344, quien aprecia que estas hipótesis por razones de
justicia requieren una agravación de la pena.
R
EY
H
UIDOBRO
, L
UIS
F
ERNANDO
. “El delito de tráFco de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y figuras agravadas de primer grado, contenidas en el artículo 344 bis
a) [Arts. 344 y 344 bis a) del Código Penal]”,
Comentarios a la legislación penal. Tomo
XII
. Delitos contra la salud
pública (tráfico ilegal de drogas)
, Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1990, p. 81.
12
Si bien la necesaria proporción del injusto y la pena es una exigencia que va dirigida al legislador, la decisión
final sobre la cuantía de la pena —para cada caso en particular— es función del arbitrio judicial, que deberá tener en
cuenta las circunstancias del culpable y del hecho. Véase
C
ÓRDOBA
R
ODA
, J
UAN
. “El delito de tráfico de drogas”,
Estudios
penales y criminológicos
, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago, 1981, t.
IV
, p. 33;
C
ORREA
A
GUADO
, T
ERESA
.
“Nuevas tendencias jurisprudenciales en las relaciones entre los delitos de tráfico de drogas y contrabando”,
Revista
de Derecho Penal y Criminología,
España, Segunda Época, núm. 5, 2000, p. 250.
13
La técnica legislativa utilizada para la redacción del artículo 369 del Código Penal es muy dispar: en determinados
supuestos el elemento que configura el tipo agravado es la particular situación de peligro para el bien jurídico a
partir del lugar de realización de la conducta básica; en otros, la agravación se determina a raíz de la especial
apreciación que merece el sujeto activo; también depende de la potencial lesividad del objeto material. En algunos
casos se agrava la conducta en atención a ciertos perjudicados; en otros, por maniobrar dentro de estructuras
organizativas —que obstaculizan la persecución delictiva por parte de las autoridades— y que por ello suponen
una mayor potencialidad difusora de sustancias tóxicas por las redes de distribución con que operan (
cfr.
L
ORENZO
187
L a c o N D I c I & N D e L s u J e t o a c t I v o c o M o a ± R a v a N t e D e p R I M e R ± R a D o .
. .
to, delimitar un fundamento único para todas las agravaciones incluidas en el
subtipo agravado.
14
Por tal razón, se hace ineludible identificar dicho interés de
manera individualizada. Es decir, junto a la puesta en peligro del bien jurídico
salud pública, se debe localizar la pretensión de cada una de las circunstancias
previstas en ese precepto; sólo así se puede alcanzar un marco referencial que
ayude a comprender por qué la concurrencia de estas hipótesis delictivas provoca
un incremento tanto en el injusto como en su correspondiente marco punitivo
agravado.
15
3. La condición del sujeto activo como agravante de primer grado
en el artículo 369.1.1ª del Código Penal español (
CPE
)
La circunstancia agravatoria 1ª del artículo 369.1
CPE
tiene correspondencia con
el supuesto 8 contemplado en la redacción original de este artículo en el
CPE
de 1995. Con la reforma se incluyen dos novedades en esta fracción: se tras-
toca el orden de los sujetos citados, al enunciar el concepto “funcionario” en
segundo lugar —y no en tercero—, y se suple la locución “obrase con abuso
de su profesión, oficio o cargo” por la de “obrase en el ejercicio de su cargo,
profesión u oficio”. Esta modiFcación, interpretada desde la propia literalidad
del precepto, sin lugar a dudas, es inadmisible. Por lo que se recomienda que
al momento de interpretar la agravación, los órganos judiciales reproduzcan
el sentido propugnado por la redacción original del artículo 369
CPE
de 1995,
la cual demandaba “el abuso” de la profesión, oficio o cargo.
16
Al no requerir
S
ALGADO
, J
OSÉ
M
ARÍA
.
Los delitos contra la salud pública en el Código Penal de 1995: aspectos básicos
, Coruña, 1999,
p. 434). Una de las mayores críticas que ha recibido por la doctrina esta nomenclatura de agravantes es el hecho
de equiparar supuestos de distinta entidad. Aluden que hubiera sido preferible establecer criterios que permitieran
una mayor discriminación en la punibilidad. Véase, en este sentido,
D
ÍEZ
R
IPOLLÉS
, J
OSÉ
L
UIS
.
Los delitos relativos a las
drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Estudio de las modificaciones introducidas por la Ley
Orgánica 1/1988, de 24 de marzo,
Tecnos, Madrid, 1989
,
pp. 66 y 67;
L
ORENZO
S
ALGADO
, J
OSÉ
M
ARÍA
. “Reforma de 1983 y
tráfico de drogas”,
La problemática de la droga en España. Análisis y propuestas político criminales
,
EDERSA
, Madrid,
1986
,
p. 51. Autores como
C
ASTRESANA
F
ERNÁNDEZ
, C., “Delitos contra la salud pública. Subtipos agravados”,
Estudios del
Ministerio Fiscal. Cursos de formación
, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, núm. 1, 1994-1995, pp. 683 y ss.,
consideran que esta pluralidad de circunstancias genera situaciones concretas de injusticia, toda vez que hechos de
distinta gravedad reciben la misma respuesta penal.
14
Véase la clasificación que presenta
M
UÑOZ
C
ONDE
, F
RANCISCO
.
Derecho penal. Parte especial
, 13a. ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, pp. 636 y ss. También la división presentada por
D
E LA
C
UESTA
A
RZAMENDI
, J
OSÉ
L
UIS
. “La política criminal
en materia de drogas en España, tras el nuevo Código Penal”,
op
.
cit
., pp. 98 y 99;
C
ARMONA
S
ALGADO
, C
ONCEPCIÓN
, en
C
OBO
DEL
R
OSAL
, M
ANUEL
(dir.).
Curso de derecho penal español. Parte especial
II
, Marcial Pons, Madrid, 1997
,
pp. 163 y ss.
15
A
CALE
S
ÁNCHEZ
, M
ARÍA
.
Salud pública y drogas tóxicas
, Tiran lo Blanch, Valencia, 2002, p. 139.
16
Esta fracción tiene sus antecedentes en una de las circunstancias agravatorias introducidas en el tipo básico del
artículo 344 (Código Penal anterior [
CPA
]), que incluía la de que los actos referidos en el mismo “fueren realizados
por facultativo o funcionario público con abuso de su profesión”. La reforma operada a consecuencia de la
LO
1
/1988, de 24 de marzo, aumentó el número y la cualidad de los implicados, en el artículo 344 bis a), núm. 7, al
188
& e R M ± N & u I L L Ø N L ² p e ³ ´ I s R a e L a L v a R a D o M a R t µ N e ³
la nueva redacción la exigencia del “abuso”, el texto se presta a confusiones,
pues no se percibe diferencia entre esta agravación y el supuesto prescrito en el
artículo 372
CPE
, conformado con la comisión del delito en el ejercicio del cargo
para la imposición de penas de inhabilitación especial o inhabilitación absoluta
a los supuestos contemplados en la agravación.
17
Por lo demás, el nuevo artícu-
contemplar, además de aquéllos, a las personas que tuvieren condición de “autoridad, trabajador social, docente
o educador”, omitiendo sin embargo el hecho de que además de ostentar dicha condición se aprovechara de la
misma para cometer el delito (véase el estudio de las modificaciones introducidas por la
LO
1/1988, de 24 de marzo,
de
D
ÍEZ
R
IPOLLÉS
, J
OSÉ
L
UIS
. “Los delitos relativos a las drogas tóxicas.
..”,
op
.
cit
., pp. 51 y ss.). Tal omisión o laguna —
fuertemente criticada por la doctrina— fue sostenida por la reforma de 1992, hasta que fue resuelta con la entrada
en vigor del Código Penal de 1995, que contemplaba esta agravante en su artículo 369, 8ª. Sin embargo, durante
esa época —a pesar de aquella omisión— una interpretación estricta y no extensiva del artículo, coherente con los
principios de culpabilidad —que presiden la normativa del derecho penal—, venía requiriendo para la aplicación de
la pena agravada la presencia en el supuesto enjuiciado de cuando menos alguna vinculación o conexión entre
la conducta típica y la profesión (véase
S
EQUEROS
S
AZARTORNIL
, F
ERNANDO
.
El tráfco de drogas ante el ordenamiento
jurídico. Evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial
, La Ley
,
Madrid, 2000, p. 217). Si bien con la
LO
15/2003
la previsión contenida en el 1.1 del artículo 369 del Código Penal se corresponde, prácticamente en su integridad,
con la del anterior artículo 369, 8ª, del Código Penal. En esta ocasión, sin embargo, se sustituyó la expresión “con
abuso de su profesión, oficio o cargo” por la más ajustada “en el ejercicio” de tales funciones (véase
V
ALLE
M
UNÍZ
,
J
OSÉ
M
ANUEL
y
M
ORALES
G
ARCÍA
, O
SCAR
.
Comentarios a la parte especial del derecho penal
, 4a. ed., Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2004, p. 1380). Esta nueva redacción no resulta provechosa, pues implica un error ya cometido con la
LO
1/1988 y resuelto posteriormente con el Código Penal de 1995. La agravación no puede conformarse únicamente por
la circunstancia personal del autor (
v. gr.,
funcionario) ni con una responsabilidad por el cargo (que esté ejerciendo
sus funciones), ya que al seguir con esta interpretación se vulneraría el principio de culpabilidad. El incremento del
injusto ha de proceder del aprovechamiento o abuso de la profesión o del cargo. El mismo razonamiento se induce
de la Convención de Viena de 1988, que en su artículo 3.5 e), al señalar a las circunstancias que deben tenerse en
consideración para agravar la responsabilidad, se refiere a “el hecho de que el delincuente ocupe un cargo público y
de que el delito guarde relación con ese cargo”.
17
Es relevante advertir que con la
LO
15/2003, la agravación y el artículo 372 del Código Penal poseen idéntica
esfera de aplicación, lo que —en determinado momento— llevaría a la posibilidad de aplicarlos simultáneamente a
todos los casos de actuación en ejercicio del cargo, no siendo necesario que se verifique una conducta de abuso. Lo
que paradójicamente implicaría que con menor desvalor de acción —ejercicio del cargo, pero sin abusar del mismo—
sobrevendría no sólo la inhabilitación, sino que además se sumaría la sanción prevista por la agravante. Idéntica
situación sucede en la legislación mexicana: la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996, en su artículo
5, fracción
I
, omite la referencia al abuso del ejercicio del cargo para efectos de agravar la conducta:
“
Artículo
5
. Las
penas a que se refiere el artículo anterior se aumentarán hasta en una mitad, cuando:
I
.
Se trate de cualquier servidor
público que participe en la realización de los delitos previstos para la delincuencia organizada. Además, se impondrán
a dicho servidor público, destitución e inhabilitación para desempeñar cualquier cargo o comisión públicos
[…]
”. En
este sentido, ya nos hemos manifestado al señalar que “
[…]
se debe considerar excesiva la agravación por ese solo
hecho, ya que no se trata de una calificativa derivada de la lesión de un bien jurídico distinto al que se protege con el
tipo base, ni el desvalor de la acción derivada de una calidad de garante por parte del activo, ya que no se exige que el
servidor público tenga una estrecha relación con el bien jurídico tutelado en el tipo, ni mucho menos la obligación de
salvaguardarlo, lo que motivaría, verdaderamente, un aumento en las punibilidades. Piénsese que el sólo hecho de ser
servidor público es motivo suficiente para agravar el delito, sin que tan sólo se exija que cometa el delito en ejercicio
de sus funciones o con motivo de ellas, lo que haría comprensible y legítimo el incremento en las punibilidades. A
pesar de que el
CPE
adolecía de los mismos errores de considerar al servidor público como sujeto activo susceptible
de incrementarle la punibilidad por el solo hecho de contar con esa calidad, presentaba una redacción más apegada
a los fines que posiblemente pretendía el Ejecutivo de sancionarlos más severamente por su vinculación con el o
los bienes jurídicos que lesionaría, así, se refería al «
servidor público encargado de prevenir, denunciar, investigar o
juzgar la comisión de delitos
», redacción que si bien es cierto restringía las conductas de los sujetos por las calidades
189
L a c o N D I c I & N D e L s u J e t o a c t I v o c o M o a ± R a v a N t e D e p R I M e R ± R a D o .
. .
lo 369.1.1ª
CPE
encierra los mismos contenidos que su antecesor. A efectos de
la agravación, continúa siendo culpable aquel sujeto que es responsable de la
comisión del delito de tráfico de drogas previsto en el artículo 368
CPE
.
18
Que-
dando excluidas de esta concepción aquellas personas que no hayan ejecutado
el comportamiento delictivo que sanciona esta norma. Lo anterior quiere decir
que cuando esta agravación alude al concepto “culpable”, se ha de interpretar
que hace alusión —exclusiva— al autor del tipo básico del delito de tráFco de
drogas. Asimismo, puede referirse —según sea la postura seguida— al autor
directo, mediato o coautor, si se deFende el concepto restrictivo de autor en
este ámbito; o incluso al cooperador necesario e inductor, si se postula por lo
unitario o extensivo.
19
Por otro lado, el merecimiento de una sanción punitiva mayor en estos su-
puestos, desde un primer momento, se justifica por el incremento en el desvalor
de la acción, dado que, cuando los delitos relacionados con el tráfico de drogas
son protagonizados por las personas referidas dentro de la fracción en análisis,
se presta atención al beneficio ilícito que éstas han pretendido conseguir a través
de su encargo, profesión u oficio,
20
labores que por su propia naturaleza les faci-
específicas, vinculaba más el desvalor de la acción con la calificativa agravada de la punibilidad”.
Véase
A
LVARADO
M
ARTÍNEZ
, I
SRAEL
.
Análisis a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
, Porrúa-Inacipe, México, 2004, p. 104.
18
Véase
D
ÍEZ
R
IPOLLÉS
, J
OSÉ
L
UIS
.
Los delitos relativos a las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Estudio de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo
,
cit
., p. 74.
19
Cfr.
G
ALLEGO
S
OLER
, J
OSÉ
I
GNACIO
.
Los delitos de tráfico de drogas
II
…,
cit
., p. 212, quien además comenta que la toma
de posición sobre el concepto de autor tendrá —evidentemente— diversas consecuencias prácticas:
1) Si por culpable se concibe todo individuo que sea penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas con
independencia de su grado de participación personal, podría proyectarse asignar la pena superior a la prevista en el
tipo básico tanto al autor como al cómplice.
2) Si, por el contrario, se estima que en este precepto únicamente se apunta al autor, al inductor y al cooperador
necesario, el cómplice seguirá las reglas generales de la participación, y en virtud del artículo 63 del Código Penal,
en relación con el artículo 29, se castigará con la pena inferior al autor. Para la primera posibilidad interpretativa,
este precepto equipararía punitivamente al autor y al cómplice, fragmentándose la regla general de que los tipos
de la parte especial, si no se derogan expresamente, van referidos a autores de delitos consumados (artículo 64 del
Código Penal). No se aprecia que esta fracción del artículo 369 del Código Penal intente derogar esta regla general,
por lo que inicialmente este precepto debe ir referido al responsable a título de autor.
3) En la improbable hipótesis de calificar una conducta de complicidad al tipo básico, y dicho sujeto haya favoreci-
do la realización del delito precisamente abusando de su condición de autoridad, funcionario, facultativo, trabajador
social, docente o educador, no parece que se le pueda hacer responsable del artículo 369.1°, pese a revestir su con-
ducta un especial desvalor; todo lo más que se podría hacer es recurrir a la agravante genérica de prevalecimiento
del carácter público del culpable del artículo 22.7 del Código Penal.
4) Dado que en el ámbito de la complicidad manda el principio de accesoriedad limitada de la participación, si se
acepta que el cómplice puede responder por el tipo agravado, únicamente sería necesario que el autor efectuara
un hecho típicamente antijurídico. No resultando obligada la culpabilidad —
stricto sensu
— del autor para que el
partícipe pueda ser responsable penalmente (pp. 212 y 213).
20
Véase
A
CALE
S
ÁNCHEZ
, M
ARÍA
.
Salud pública y drogas tóxicas
,
cit
., p. 192.
Véase,
también, los comentarios al respecto
de
B
OIX
R
EIG
, J
AVIER
. “La reforma penal en relación con la problemática de la droga”,
Drogas: aspectos jurídicos y
médico legales
, Palma de Mallorca, Serie de Ensayos-9, 1986, pp. 46 y ss.
190
& e R M ± N & u I L L Ø N L ² p e ³ ´ I s R a e L a L v a R a D o M a R t µ N e ³
litan —de manera signifcativa— la comisión de estos delitos.
21
Por lo tanto, en los
casos en los que cualquiera de los sujetos señalados por el artículo 369.1.1ª
CPE
lleve a cabo conductas de tráfico de drogas sin aprovechar o abusar de su encar-
go, proFesión u oficio, la agravación no será aplicada, pues en estas hipótesis se
interpreta que el ejecutor del comportamiento criminal es un ciudadano más.
22
Lo que preocupa al legislador en estos supuestos es el hecho de que determi-
nados sujetos, en quienes la sociedad ha depositado su confianza para que desa-
rrollen importantes Funciones en beneficio de la comunidad,
23
se aprovechen de
su condición para perpetrar —con mayor Facilidad y trascendencia— la diFusión
ilegal de drogas.
24
De ahí su interés por prever en la norma penal una agravación
especial para ellos. Es claro que lo anterior es el Fundamento de la agravación de
la pena, debido al grado de vulnerabilidad en que la población se encuentra con
respecto a las actuaciones ilegales de estas personas.
25
En otro sentido, la enumeración que realiza el legislador en la Fracción en
comento —1ª del artículo 369.1
CPE
— es cerrada y va reFerida únicamente a
aquellos individuos que de Forma expresa detentan alguna de las cualidades que
en la misma se mencionan. El único elemento común entre estas condiciones
particulares es la relación de contacto directo que, dado su cargo u oficio, tienen
con personas susceptibles de ser perjudicadas en los delitos de tráfico de drogas
(drogodependientes, menores de edad, incapacitados, etcétera).
26
Por ello, para
una mejor comprensión de la agravación se hace necesaria la específica aprecia-
ción de cada una de ellas.
A
) Autoridad y funcionario público
Para eFectos penales, el actual artículo 24.1
CPE
considera autoridad: “[…] al que
por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado
21
Todo parece indicar que el elemento definitorio de este tipo agravado emana de la concurrencia de una condición
específca en el sujeto activo: que desempeña una proFesión, ofcio o cargo que le concede mayores Facilidades
comisivas del delito o su impunidad. Véase
P
RIETO
R
ODRÍGUEZ
, J
AVIER
I
GNACIO
.
El delito de tráfico y consumo de drogas en
el ordenamiento jurídico penal español
,
cit
., p. 367.
22
Véase
R
EY
H
UIDOBRO
, L
UIS
F
ERNANDO
.
El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales
, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, p. 247.
23
Hay que tener en cuenta que estas personas tienen un cometido de relevancia social y, por lo tanto, una exigencia
de ejemplaridad; si trafcan con sustancias ilícitas, deFraudan la confanza depositada en ellas por parte de la
sociedad.
24
Preocupación que también Fue maniFestada en la Convención de Viena (1988), la que de Forma expresa, en el
inciso
e
de su artículo 3.5, indica claramente que una circunstancia que reviste especial gravedad es: “El hecho de
que el delincuente ocupe un cargo público y de que el delito guarde relación con ese cargo”.
25
Véase
V
ALLE
M
UNÍZ
, J
OSÉ
M
ANUEL
y
M
ORALES
G
ARCÍA
, Ó
SCAR
. “Comentarios a la parte especial del derecho penal”,
op
.
cit
.,
p. 1380;
P
RIETO
R
ODRÍGUEZ
, J
AVIER
I
GNACIO
.
El delito de tráfico y consumo de drogas en el ordenamiento jurídico penal
español
,
cit
., p. 367.
26
Véase
G
ALLEGO
S
OLER
, J
OSÉ
I
GNACIO
.
Los delitos de tráfico de drogas
II
…
,
cit
., pp. 210 y 211.
191
L a c o N D I c I & N D e L s u J e t o a c t I v o c o M o a ± R a v a N t e D e p R I M e R ± R a D o .
. .
tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración
de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas y del Parlamento Europeo.
Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal”.
27
El mismo
mandamiento jurídico, en su párrafo segundo, especi±ca que funcionario público
es “todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombra-
miento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
28
El concepto autoridad es más sencillo de establecer —o delimitar—, pues no
plantea los choques que con el derecho administrativo puede suscitar el con-
cepto normativo de funcionario público,
29
en el cual la jurisprudencia ha parti-
cipado de manera insistente en su construcción y delimitación. Atendiendo a la
norma penal, se reputa autoridad al que por sí mismo, es decir, a título personal
o bien como individuo de una corporación o tribunal, tuviere mando o ejerciere
jurisdicción propia. En cambio, respecto al significado normativo de funcionario
público, se dice que el artículo 24.1
CPE
no ofrece su definición, sino que esta-
blece las precisiones a partir de las cuales se podrá obtener el concepto penal.
Estas notas que definen al funcionario en nuestra área son:
a) las vías de incorporación a la función pública o nombramiento de autoridad; para
las vías de designación no interesan ni los requisitos de selección para el ingreso ni
la categoría ni el sistema de retribuciones ni el estatuto legal o reglamentario al que
le sujeten; b) el contenido de la actividad que se desarrolla: la participación en las
funciones públicas o que tiendan al interés general o colectivo.
30
27
Código Penal Español, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre. Edición actualizada al 25 de julio de 2014.
Boletín Oficial del Estado
(
BOE
).
28
Los conceptos normativos de autoridad y funcionario público que vienen definidos en este precepto, “a los efectos
penales”, deben ser asumidos para todos los artículos del Código Penal en los que se haga referencia a ellos, con
independencia de que administrativamente no puedan ser estimados como tales, ya que es un concepto normativo
penal que sólo posee vigencia en este ámbito del derecho (así,
C
ATALÁN
S
ENDER
, J
ESÚS
.
Los delitos cometidos por
autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal. Doctrina y jurisprudencia
, Bayer, Barcelona, 1999,
pp. 38 y 39;
A
CALE
S
ÁNCHEZ
, M
ARÍA
.
Salud pública y drogas tóxicas
, Tiran lo Blanch, Valencia, 2002
,
p. 193). Además,
tanto la doctrina como el propio Tribunal Supremo han sostenido que estos conceptos normativos no son tributarios
formalmente del derecho administrativo en la medida en que estamos ante sectores del ordenamiento jurídico
que persiguen distintos fines. Por tal motivo, los criterios reguladores del derecho administrativo no determinan al
derecho penal hasta el grado de que el concepto “funcionario” sea más amplio para el derecho penal que para el
administrativo.
Cfr
.
G
ALLEGO
S
OLER
, J
OSÉ
I
GNACIO
.
Los delitos de tráfico de drogas
II
…,
cit
., p. 213.
29
Se les otorga la condición de autoridad dentro del Poder Judicial a los jueces y magistrados, así como a los
secretarios judiciales (artículo 281.1
LOPJ
); dentro del Poder Legislativo, a los diputados y senadores; a los miembros de
las asambleas legislativas de las comunidades autónomas y del Parlamento Europeo; en el área de la administración
pública, en sus esferas estatal, autónoma y local, integradas en organigramas similares, el concepto de autoridad
proviene de la potestad de mando conferida (
S
EQUEROS
S
AZARTORNIL
, F
ERNANDO
.
El tráfico de drogas ante el ordenamiento
jurídico
…,
cit
., p. 220). Aisladamente, se ha otorgado la condición de autoridad a jueces de paz, fiscales, decanos de
facultades, alcaldes pedáneos y concejales.
30
Cfr
.
G
ALLEGO
S
OLER
, J
OSÉ
I
GNACIO
.
Los delitos de tráfico de drogas
II
…,
cit
., p. 214. En otro sentido, esta agravación de
192
& e R M ± N & u I L L Ø N L ² p e ³ ´ I s R a e L a L v a R a D o M a R t µ N e ³
En alusión a estos conceptos normativos, vale la pena resaltar que si bien
la redacción del artículo 369.1.1ª
CPE
sólo hace mención del que “obrase en el
ejercicio de su encargo”, y no “con abuso” como antes lo preveía la redacción
típica, tal circunstancia no impide que se siga estimando que el fundamento de
la sanción continúe siendo el mismo que antes de entrar en vigor la
LO
15/2003,
esto es, que el funcionario se beneficie de su condición al realizar el acto de trá-
fico de drogas.
31
Por esta razón, para que pueda solicitarse una pena superior en
grado en el supuesto que prevé el artículo 369.1
CPE
es necesaria la concurrencia
o conexión entre la conducta ilícita de tráfico de drogas prevista en el artículo
368
CPE
y el ejercicio del cargo desempeñado.
32
Por el contrario, en los casos en que el funcionario público o autoridad, sin
abusar de su encargo, ejecuten actos de difusión ilícita de drogas, y por si este
dato le sirviera para agenciar algún beneficio —mejor precio o calidad— hace sa-
ber al vendedor su condición de funcionario público, sería aplicable el delito de
tráfico de drogas previsto en el artículo 368
CPE
con la sanción ahí establecida en
su mitad superior, al concurrir la agravante del artículo 22.7ª
CPE
(prevalecerse del
carácter público).
33
Por último, cuando el funcionario o autoridad efectúe actos
obrar en ejercicio del cargo público trae a colación la agravante genérica del artículo 22.7ª del Código Penal, es decir:
“prevalecerse del carácter público que tenga el culpable”. Algún autor estima que para que se dé esta circunstancia
es necesaria la participación de tres elementos: 1) la condición de funcionario público o de encargado de un servicio
público; 2) el abuso de poderes o deberes inherentes a tal cualidad, y 3) la finalidad de recurrir a las ventajas del
encargo para ejecutar el delito más fácilmente y con menor peligro. “Esta circunstancia es inherente a los delitos de
funcionarios públicos, por lo que no puede apreciarse en ellos”.
Cfr
.
M
IR
P
UIG
, S
ANTIAGO
.
Derecho penal. Parte general
,
6a. ed.,
PPU
, Barcelona, 2002, p. 613.
Si bien el Código Penal parece distinguir con nitidez los conceptos normativos “autoridad” y “funcionario”, la ver-
dad es que no resulta una tarea sencilla. Para mayor comprensión de los contornos que delimitan estas figuras véase
Q
UERALT
J
IMÉNEZ
, J
OAN
J
OSEP
. “El concepto penal de funcionario público”,
Cuadernos de Política Criminal
, núm. 27, 1985,
pp. 477-507;
C
OBO DEL
R
OSAL
, M
ANUEL
. “Examen crítico del párrafo 3º del artículo 119 del Código Penal español. Sobre el
concepto funcionario público a efectos penales”,
Revista General de Legislación y Jurisprudencia
, Madrid, núm. 212,
1962, pp. 213-255;
V
ALEIJE
Á
LVAREZ
,
I. “Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública
y personas que desempeñan una función pública”,
Cuadernos de Política Criminal
, núm. 62, 1997, pp. 435-498.
31
Véase, en este sentido,
V
ALLE
M
UNÍZ
, J
OSÉ
M
ANUEL
y
M
ORALES
G
ARCÍA
, Ó
SCAR
, “Comentarios a la parte especial del derecho
penal”,
op
.
cit
., p. 1380. Aunque, como ya se comentó, puede haber un criterio que diste de tal apreciación y que
estime que en estos casos lo aplicable sería la pena dispuesta en el artículo 372 del Código Penal.
32
En este punto es necesario matizar que si bien los grupos organizados dedicados al tráfico de drogas se extienden
a base de sobornos, incorporando a sus filas a personas con puestos claves (policías, miembros de los cuerpos de
seguridad, funcionarios de prisiones, de correos, de juzgados, agentes de aduanas), estas prácticas no estarían
sancionadas por el presente precepto, pero sí dentro del marco de la cooperación necesaria. Lo que se sanciona en
el artículo 369.1.1ª del Código Penal es a quienes, abusando de su cargo —y quebrantando la confianza depositada
en los mismos por la sociedad—, ejecuten actos de difusión ilegal de drogas.
33
Así, puede interpretarse que cuando un funcionario público ejecute un acto de difusión ilegal de drogas con
abuso de su encargo, es decir beneficiándose de su condición, sólo le será aplicable la fracción 1ª del artículo 369.1
del Código Penal, y no le será posible sancionar con la circunstancia agravante genérica 22.7ª. Pero en los casos en
los que el funcionario o autoridad no abuse de su encargo al momento de ejecutar sus actos de tráfico de drogas,
se deberá aplicar la pena prevista para el tipo básico de tráfico de drogas (artículo 368 del Código Penal) con la
agravación genérica que se destina para estas hipótesis. Recuérdese que en estos casos lo que sanciona la agravante
193
L a c o N D I c I & N D e L s u J e t o a c t I v o c o M o a ± R a v a N t e D e p R I M e R ± R a D o .
. .
de difusión ilícita de estupefacientes en el ejercicio de su cargo, de la forma que
se prevé en el artículo 372
CPE
, es decir, mientras está en funciones, le será apli-
cable lo previsto en tal precepto.
34
Así se considera debido a que anteriormente
el legislador sí distinguía en el antiguo artículo 369.8
CPE
(actual 369.1) el hecho
de cometer la conducta en abuso de su encargo y ejecutar el delito mientras se
está en el ejercicio del mismo.
35
De esta manera, no será necesario que, en los
supuestos en que el funcionario o autoridad lleve a cabo un acto de tráfico de
drogas, éstos se encuentren en ejercicio de su encargo para que se les sancione
dentro de los parámetros establecidos por el artículo 369.1.1ª, considerándose
los supuestos en que el comportamiento criminal se ejecuta fuera del horario
laboral, en periodo de vacaciones o de fin de semana. La presente disquisición
se hace porque de otra manera no tendría sentido la distinción normativa que
pretende hacer el legislador entre los artículos 369.1.1ª y 372
CPE
.
36
B
) Facultativo
La referencia a la condición de facultativo que aparece en el artículo 369.1.1ª
CPE
hay que complementarla con la definición legislativa que está prescrita en el
artículo 372
CPE
,
37
la cual determina que entran dentro de esta circunstancia per-
sonal cualificativa del delito: médicos, psicólogos, personas con título sanitario,
veterinario, farmacéutico y sus dependientes.
38
Se aclara que este concepto de
genérica —de tipo “sobresubjetivo”— es la naturaleza del abuso de superioridad y la traición a la confanza depositada
por parte de la sociedad en los sujetos que detentan cargos públicos (véase el breve análisis jurisprudencial al
respecto realizado por
L
UZÓN
C
UESTA
, J
OSÉ
M
ARÍA
et al
.
Código Penal
, 8a. ed., Colex, Madrid, 2004, p. 94). Por último, hay
que especificar que la agravación en estos supuestos no obedece a la mera concurrencia de la circunstancia laboral
o condición del sujeto, sino que es necesario que se aproveche de una u otra Forma de su encargo para perpetrar
con mayor Facilidad un delito de tráfico de drogas, ya que si no se comprendiera de esta manera se vulneraría el
principio de culpabilidad.
34
El artículo 372 del Código Penal no es un tipo agravado en sí, realmente viene a ser una regla aplicable, entre
otros, a los supuestos contemplados dentro del artículo 369.1.1ª. Dentro de sus postulados se instituye una regla
penológica que aFecta a los casos del subtipo agravado, que es materia de análisis en el presente apartado. Es decir,
no se podría estimar una agravación en sentido estricto. En él se establecen penas de inhabilitación especial para
cargo público y absoluta para cualquier modalidad típica sancionable como delito contra la salud pública, cuando
concurran en las personas que los eFectúan determinadas circunstancias. Para la mejor comprensión de este precepto
véanse, entre otros,
S
EQUEROS
S
AZARTORNIL
, F
ERNANDO
.
El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico.
..
,
cit
., p. 299;
G
ALLEGO
S
OLER
, J
OSÉ
I
GNACIO
.
Los delitos de tráfico de drogas
II
…,
cit
., pp. 269 y ss.
35
En este sentido,
A
CALE
S
ÁNCHEZ
, M
ARÍA
.
Salud pública y drogas tóxicas
,
cit
., p. 195. En contra,
G
ALLEGO
S
OLER
,
J
OSÉ
I
GNACIO
.
Los delitos de tráfco de drogas
II
...,
cit
., p. 222, quien interpreta que el anterior artículo 369.8 del Código Penal (actual
artículo 369.1.1ª) lleva aparejada la comisión del ilícito en el ejercicio de su encargo, oficio o proFesión.
36
Véase
M
ANJÓN
-C
ABEZA
O
LMEDA
,
A
RACELI
. “Agravaciones del tráfico de drogas en la
LO
15/2003”,
La ley penal
, núm. 12,
2004, pp. 12-14.
37
Véase
S
ÁNCHEZ
T
OMÁS
, J
OSÉ
M
IGUEL
.
Derecho de las drogas y las drogodependencias
, ±undación de Ayuda contra la
Drogadicción, Madrid, 2002
,
p. 127.
38
Desde hace tiempo se venía exigiendo la necesaria delimitación del término Facultativo (
T
ORO
M
ARZAL
,
A
LEJANDRO DEL
.
194
& e R M ± N & u I L L Ø N L ² p e ³ ´ I s R a e L a L v a R a D o M a R t µ N e ³
facultativo es el que habrá de ser aplicado para los delitos de tráfico de drogas
y no el previsto en el artículo 222
CPE
,
que lo concreta para los delitos relativos
a la suposición de parto y a la alteración de la paternidad.
39
Por otra parte, res-
pecto del primer precepto, no parece acertada la inserción en tal concepto de los
psicólogos, profesionistas sin capacidad laboral para expedir o recetar drogas.
40
Dentro del concepto normativo de facultativo que se ha adoptado (artículo
372
CPE
), se entiende que la expresión “título sanitario” incluye dentro de sus
márgenes no sólo a los médicos, sino también a los ayudantes técnicos sani-
tarios, comadronas y cualquier otro título que habilite para una profesión de
aquel ramo sanitario.
41
Además, tal condición de facultativo —que puede venir
acompañada de la de funcionario público—, pese a ser una cualidad perso-
nal, no supone un estatus propio e indisoluble en el individuo, perdiéndose
al actuar fuera de la función profesional sanitaria. Lo que signiFca que entre
la conducta típica y esta función tiene que mediar —necesariamente— alguna
relación.
El artículo 372
CPE
incluye en el seno de la concepción normativa de facul-
tativo a la profesión de veterinario, intentando evitar que los que ejercen tal
profesión, debido a su particular preparación y por el hecho de estar facultados
para recetar y despachar determinadas sustancias —algunas susceptibles del
consumo humano y de efectos en el comportamiento—, accedan a la comisión
de un acto de tráfico de drogas.
42
Para finalizar, resulta obvio que cuando en el término de facultativo se in-
cluye al farmacéutico y sus dependientes, se refiere exclusivamente a los traba-
jadores de las farmacias, tengan o no título sanitario. De esta manera se causa
un agravio comparativo entre el castigo expreso de estos sujetos y aquellos otros
no profesionales de la sanidad que materialmente realizan trabajos en estableci-
mientos médicos, específicamente cuando faciliten sustancias sin la correspon-
diente receta o no ajustándose debidamente a la misma.
43
“Tráfico de drogas”,
RJC
,
Barcelona, año
LXXIX
, 1980, p. 111). Es evidente, con respecto a la locución de facultativo, que
el legislador no quiere dejar dudas interpretativas, pues ha especificado en la propia norma penal quiénes detentan
tal condición en el artículo 372 del Código Penal. Véase
R
EY
H
UIDOBRO
,
L
UIS
F
ERNANDO
.
El delito de tráfico de drogas.
..
,
cit
., p. 191.
39
Cfr.
A
CALE
S
ÁNCHEZ
,
M
ARÍA
.
Salud pública y drogas tóxicas
,
cit
., p. 196.
40
En este sentido,
R
EY
H
UIDOBRO
,
L
UIS
F
ERNANDO
.
El delito de tráfco de drogas. Aspectos penales y procesales
,
cit
., p. 248.
41
Las prescripciones indebidas de sustancias ilegales por parte de estas personas han sido comunes dentro del
país, bien sea por negligencia en algunos casos, o por ignorancia en otros —que en sí son extraños al concepto que
comentamos—, bien por evidente malicia, que son los verdaderamente punibles con base en tal normativa.
Idem
.
42
Véase
R
EY
H
UIDOBRO
, Luis Fernando,
El delito de tráfico de drogas.
..
,
cit
., p. 191.
43
Véase
A
CALE
S
ÁNCHEZ
,
M
ARÍA
.
Salud pública y drogas tóxicas
,
cit
., p. 197;
S
OTO
N
IETO
,
F
RANCISCO
.
El delito de tráfico de
drogas. Su relación con el delito de contrabando
, Trivium, Madrid, 1989
,
p. 150.
195
L a c o N D I c I & N D e L s u J e t o a c t I v o c o M o a ± R a v a N t e D e p R I M e R ± R a D o .
. .
C
) Trabajador social
La expresión trabajador social es equivalente, en opinión de algunos autores, a
la de asistente social,
44
puesto que esta cualidad incluye a aquellas personas que
tienen el cometido de ayudar o auxiliar socialmente a ciertos sujetos que así lo
requieren,
v. gr
., menores de edad abandonados, reclusos, víctimas de violencia
de género, etcétera. Al no existir al respecto definición normativa alguna, habrá
que considerar como tal a aquel sujeto con documento oficial universitario que
realiza las labores propias de esta profesión.
El fundamento de la elevación de la pena en los casos en que se presenta
la cualidad de trabajador social reside en la facilidad para la realización del
delito, que supone el ejercicio de una actividad comunitaria con una enorme
trascendencia pública y social.
45
En relación con determinar qué sujeto incluye
esta circunstancia, al no mencionar nada el precepto ni ningún otro concepto
normativo, son dos las interpretaciones que pueden concurrir: que el sujeto ac-
tivo haya alcanzado la titulación universitaria de diplomado en trabajo social, o
que el sujeto activo despliegue actividades comunitarias de ese tipo, por ejemplo
voluntariado civil o monitor de tiempo libre.
46
En relación con este punto, los que consideran necesaria la presencia de
título autorizado —que en ningún supuesto es titulación académica— insisten
que únicamente con tal concurrencia se puede justificar el plus de desvalor y
la consecuente agravante para estos casos.
47
Otros, en cambio, manifiestan que
es indiferente para estos supuestos la posesión de alguna autorización, siendo
suFciente el reproche moral que se puede hacer a quien bajo el pretexto del
voluntariado civil, pretende llevar a cabo algún comportamiento vinculado con
la difusión ilegal de sustancias tóxicas.
48
D
) Docente o educador
Dentro de esta expresión —que no posee definición normativa propia—, deberá
tenerse como tales a cuantas personas ejerzan en el área de la docencia educa-
44
Cfr.
R
EY
H
UIDOBRO
,
L
UIS
F
ERNANDO
.
El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales
,
cit
., p. 248.
45
Así,
G
ALLEGO
S
OLER
,
J
OSÉ
I
GNACIO
.
Los delitos de tráfico de drogas
II
...,
cit
., p. 219.
46
De esta segunda interpretación podría volverse a distinguir entre aquellas personas que estén facultadas por un
título autorizado para el desarrollo de tales actividades, de aquellas en las que no sea preceptiva esa titulación.
Idem
.
47
Véase
A
CALE
S
ÁNCHEZ
,
M
ARÍA
.
Salud pública y drogas tóxicas
,
cit
., p. 197.
48
En relación con estas posiciones, parece más acertada la primera de las mencionadas, pues atendiendo a la
tipicidad de esta agravación, y conservando el criterio seguido respecto a la interpretación del artículo 369.1.1ª
del Código Penal, se demanda que el sujeto obre con abuso de profesión, oficio o cargo, por lo que la condición de
trabajador social ha de poderse estimar como profesión u oficio, lo que impide que se pueda apreciar como tal a la
persona que no esté en posesión de dicha titulación universitaria.
196
& e R M ± N & u I L L Ø N L ² p e ³ ´ I s R a e L a L v a R a D o M a R t µ N e ³
tiva o sus labores específicas; o bien, aquellas comprometidas con la formación
—integral— de alumnos en el rubro indicado, tanto si imparten enseñanza en
centros públicos como privados.
49
Es decir, desde un ámbito general adquieren
tal condición aquellos individuos que profesionalmente desempeñen actividades
docentes o educativas.
50
Hay quien comprende que educador es el individuo que
desarrolla —o perfecciona— las facultades intelectivas y morales del niño o joven,
e interpreta que si bien el docente es el sujeto que se dedica a la instrucción, esta
cualidad sólo la poseen aquellas personas que imparten enseñanzas en
centros
docentes oficiales.
51
El fundamento de esta agravación radica, básicamente, en el mayor reproche
penal que se le puede hacer al sujeto que aprovechando —y defraudando— la con-
Fanza social en él depositada, se sirve de ésta y de la actividad docente o educa-
tiva que desempeña para realizar, en condiciones altamente favorables —de difícil
detección por parte de los órganos de control—, el ilícito de tráFco de drogas. A
pesar de que se requiere que esta condición suponga una profesión u oficio, no
es tan relevante en estos casos el régimen jurídico laboral del autor, como lo
puede ser el desempeñar estas actividades con carácter profesional.
4. Conclusiones
En el artículo 369
CPE
se sancionan de manera especial conductas específicas de
difusión ilícita de drogas en las que el legislador encuentra un plus de desvalor
de acción o de resultado, y por ello les confiere un mayor reproche punitivo.
El aumento en la punibilidad se debe a que los tipos especialmente agravados
se proyectan como una forma específica de ataque al bien jurídicamente prote-
gido, en el cual la agresión es considerada más intensa con respecto a la prevista
normativamente en el tipo genérico.
Tal reproche penal se traduce normativamente en elementos típicos tales
como calidades, tanto en los activos como en los pasivos. En ese sentido, por
lo que hace a las calidades de los activos (el culpable fuere autoridad, funcio-
nario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el
49
Véase
S
EQUEROS
S
AZARTORNIL
,
F
ERNANDO
.
El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico.
..
,
cit
., pp. 222 y ss.
50
De una manera más concreta concurren con esta cualidad las personas dedicadas a la docencia y educación
vinculadas con la disposición adicional décima de la
LO
1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema
Educativo, es decir: maestros de secundaria; profesores técnicos de formación profesional; maestros que desempeñan
sus funciones en la educación infantil y primaria; profesores de enseñanza secundaria que desarrollan sus funciones
en la educación secundaria obligatoria, bachillerato y formación profesional; profesores técnicos de formación
profesional que llevan a cabo sus funciones en la formación profesional específica.
51
Cfr.
R
OMERAL
M
ORALEDA
,
A
NTONIO
y
G
ARCÍA
B
LÁZQUEZ
,
M
ANUEL
.
Tráfico y consumo de drogas, aspectos penales y médico-
forenses
, Comares, Granada, 1993, p. 101.
197
L a c o N D I c I & N D e L s u J e t o a c t I v o c o M o a ± R a v a N t e D e p R I M e R ± R a D o .
. .
ejercicio de su cargo, profesión u oficio [artículo 369.1.1ª]), el merecimiento de
una sanción punitiva mayor en estos supuestos se justifica por el incremento en
el desvalor de la acción derivado del beneficio ilícito que éstos han pretendido
conseguir a través de su encargo, profesión u oficio, labores que por su propia
naturaleza les facilitan —de manera significativa— la comisión de estos delitos.
El cambio de la circunstancia agravatoria “obrase con abuso de su profesión,
oficio o cargo” por la de “obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio”
no se debe interpretar desde la propia literalidad del precepto; lo que se aprecia
como más adecuado es que, al momento de interpretar la agravación, los órga-
nos judiciales reproduzcan el sentido propugnado por la redacción original del
artículo 369
CPE
de 1995, la cual exigía “el abuso” de la profesión, oficio o cargo.
Al no requerir la nueva redacción la exigencia del “abuso”, el texto puede
generar confusiones, ya que no se aprecia diferencia entre esta agravación y el
supuesto prescrito en el artículo 372
CPE
, conformado con la comisión del delito
en el ejercicio del cargo para la imposición de penas de inhabilitación especial o
inhabilitación absoluta en los casos previstos en la agravación.
En los supuestos en los que cualquiera de los sujetos llevara a cabo conductas
de tráfico de drogas sin aprovechar o abusar de su encargo, profesión u oficio,
la agravación no deberá ser aplicada, pues en estas hipótesis se interpreta que el
ejecutor del comportamiento criminal es un ciudadano más.